臺灣高等法院臺南分院91年度上更(二)字第449號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更(二)字第449號刑事判決

裁判日期：民國91年11月20日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上更㈡字第四四九號潛
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴緝字第二號中華民國九十年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六一號、八十八年度偵字第四五三○號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○持木棍毆打乙○○、丁○○部分暨定執行刑部分均撤銷。
丙○○使人受重傷未遂，處有期徒刑肆年。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十七年十一月二十六日晚上十時三十分許，酒後（未致精神耗弱狀態）在臺南縣山上鄉南洲村圖書館前，因見乙○○、丁○○夫妻牽手散步行經該處，心生不悅，乃趨前向乙○○夫妻大喊：「冲三小」（台語，意為做什麼事），隨即被不詳之人拉回。詎丙○○旋即折返，假意向乙○○夫妻道歉，竟出其不意，徒手毆打乙○○頭部，遭乙○○擋下後，丙○○竟萌使人受重傷之犯意，隨手撿拾路邊木棍（未扣案），重擊丁○○頭部及乙○○頭部、背部、腰部等，致乙○○受有左後枕部挫傷瘀腫（五×五公分）、左背部挫傷瘀腫（十×二‧五公分）、左腰部挫傷瘀腫（十×二‧五公分）、左上臂挫傷瘀腫（六×二公分）、左下腿背側挫傷瘀腫（六×二公分）等傷害；丁○○則受有頭部外傷、顱骨骨折、右側頭皮撕裂傷（一公分）、右側前額葉硬膜下出血等傷害，經送醫急救後，始倖免於難。
二、案經乙○○、丁○○訴由臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有殺人犯行，辯稱：當時是他們夫妻在吵架，吵到伊，伊才出去要他們不要吵，後來是互毆，伊也有受傷，他們是因為剛好在伊家門口吵架，才會出去云云。
二、經查：
(一)前揭事實，業據被告丙○○坦承持木棍毆擊告訴人乙○○、丁○○不諱，並經告訴人乙○○、丁○○於原審審理時指訴綦詳（見原審八十八年度訴字第八○六號影印卷第三十、六十二頁、原審九十年度訴緝字第二號卷第三十二頁），而告訴人乙○○受有左後枕部挫傷瘀腫（五×五公分）、左背部挫傷瘀腫（十×二‧五公分）、左腰部挫傷瘀腫（十×二‧五公分）、左上臂挫傷瘀腫（六×二公分）、左下腿背側挫傷瘀腫（六×二公分）等傷害，丁○○受有頭部外傷、顱骨骨折、右側頭皮撕裂傷（一公分）、右側前額葉硬膜下出血等傷害，復有侯安醫院診斷證明書、財團法人奇美醫院診斷證明書及丁○○於奇美醫院就診之病歷資料在卷可稽。
(二)被告辯稱：伊與乙○○互毆，受有頭部、左手臂、左手肘、右手臂等處淤腫受傷云云，提出十全診所診斷證明書為證（見台南縣警察局新化分局影印卷第三十五頁），然本件係於八十七年十一月二十六日發生，而該診斷證明書記載被告至該診所治療之日期係八十七年十二月二日，兩者時間相隔六日，已難認係與乙○○互毆時所受之傷，另參以乙○○於原審審理時亦否認其與被告互毆，陳稱：「（你們是否互毆？）我沒有打他，他身上的傷是開車撞到電線桿造成的」（見原審八十八年度訴字第八○六號影印卷第五十一頁），顯見該診斷證明書所載被告所受之傷，尚難認係案發當時與乙○○互毆所致，被告所辯，委無足取。被告再辯稱：係因揮舞木棍不慎打到告訴人丁○○云云，舉出證人甲○○證稱：「．．丙○○拾起路邊棍子打乙○○，因為他們有在追逐，丙○○將棍子往後甩時有打到丁○○，至於打到何部位，我未看清楚」（見原審八十八年度訴字第八○六號影印卷第四十頁），惟被告如何以木棍重擊丁○○頭部，致丁○○受有頭部外傷、顱骨骨折、右側頭皮撕裂傷（一公分）、右側前額葉硬膜下出血等傷害等情節，迭經乙○○及丁○○於警訊、偵查中及原審審理時指訴甚詳，且丁○○受傷之部位，在於頭部，並致頭部顱骨骨折之傷害程度，甚且因頭部骨折、頭皮撕裂傷、前額葉硬膜下出血等嚴重傷害，一度病危，亦有病危通知單一份在卷可稽（見警卷第三十三頁），顯非被告所稱揮舞木棍不慎打到所能造成之傷害，又證人甲○○證稱：丙○○將棍子往後甩時有打到丁○○之情，亦與被告所稱：他持木棍前後移動揮舞欲打乙○○，因丁○○剛好站在被告後面，而被被告向後揮舞之木棍打中頭部之情不符，是證人甲○○此部分證詞，要非可信。足認被告所辯，純係避重就輕之詞，不足採信。被告再於本院前審審理時聲請傳訊其前妻 楊欣渝 作證，謂楊欣渝當時在伊家，是楊欣渝叫他去處理本案的云云，但其自案發迄最高法院本次發回前均未主張另有楊欣渝其人在場，且本件事證已明，自無傳訊楊欣渝之必要，併為叙明。
(三)按殺人罪之成立，須行為人於行為時，具有使人喪失生命之故意，始克相當。是殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準。下手之情形如何，有無殺死被害人之動機，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害處，即認定加害人自始即有殺被害人之犯意（最高法院二十年度非字第一○四號判例、九十年度台上字第一八九七號判決參照）。本件告訴人乙○○、丁○○雖一再指訴：係經被告與其父 高福富 、伯父 高福樹 三人持木棍圍毆等情，但經檢察官調查結果認：高福富及高福樹均堅決否認有參與毆打之行為，被告由始至終供稱僅其一人所為，且參以被告正值年輕力壯之際，其以一木棍一人毆擊告訴人夫妻二人，並致二人受重傷，並非事理所無，本件亦無發現其他兇器可供認定高福富、高福樹犯罪所用，告訴人亦無法舉出任何證人以供調查，自不能以告訴人二人臆測之詞，遽入高福富、高福樹於罪，此部分證據不足云云，而為高福富、高福樹不起訴處分，有八十八年度偵字第四三五○號不起訴處分書可憑（見該偵查卷第二十六、二十七頁），告訴人乙○○亦供稱：高福富及高福樹二人未打丁○○（見四五三○號偵查卷第六頁），足認告訴人夫妻均為被告持木棍所傷。至告訴人丁○○於原審稱：他（被告）打我一下，我就不省人事了（見原審八十八年度訴字第八○六號影印卷第三十一頁），可能告訴人丁○○被打昏之後不知何事，因丁○○身上之傷多處，被告持木棍應非祇毆打告訴人丁○○一下，足可確認。又被告與告訴人夫妻，素不相識，亦無怨嫌，為彼等供述在卷，本件發生之原因，據被告稱：「當時是他們在我家前面爭吵，我才出去向他說這麼晚是在吵什麼，我就回家去。而他不高興，我是回去向他道歉，而他卻出手打我，我才出手打他的」（見本院上訴卷第六十三頁），告訴人乙○○稱：因見其夫妻牽手散步行經該處，心生不悅云云，僅因偶發事件，細故發生爭執，被告自無致告訴人夫妻生命於死之殺人動機；且證人甲○○證稱：「（有無目睹丙○○與乙○○、丁○○發生衝突？）有的，我當天十時左右剛好路過丙○○他家，我家就在他家附近；我是在他家前面看見，丙○○看到乙○○他們在吵架，丙○○說要吵到別的地方吵，乙○○回丙○○的話後，他們就起衝突，起先用空手在打，後來丙○○拾起路邊棍子打乙○○，．．」（見原審八十八年度訴字第八○六號影印卷第三十九頁、第四十頁），益見被告無殺人之犯意；告訴人乙○○縱曾指稱：「他當時是對我全身打，也有打到我的頭部；因為我已倒在地下了，所以我的傷勢大部分在左邊」（見原審八十八年度訴字第八○六號影印卷第五十二、六十二頁），依告訴人乙○○提出之診斷證明書所示，其傷勢為五處，顯見被告亦無繼續毆打要使其喪失生命之殺人故意。而按以棍棒攻擊人體，如傷及血脈、臟腑或頭部等處，均極易致人受重傷，此乃一般人所共知，被告持木棍毆打告訴人夫妻，並致告訴人丁○○頭部骨折、頭皮撕裂傷、前額葉硬膜下出血等嚴重傷害，一度病危，有病危通知單一份可參（見警卷第三十三頁），如顱內之血塊未取出會造成死亡，亦有奇美醫院九十年八月二日奇醫字第三九一二號函可稽（見本院上訴卷第五十九頁），告訴人乙○○受有外傷五處，左後枕部挫傷瘀腫達五×五公分之嚴重傷害，若非及時就醫診斷仍恐有惡化或致死之虞，有侯安醫院九十年八月十六日侯醫字第○八一六號函在卷可考（見本院上訴卷第九十八頁），被告自有重傷害之犯意，被告於本院最後審理時並坦承：要告訴人等重傷害等語（見本院上更二卷第七十一頁），尚難因告訴人丁○○之傷害一度病危，如顱內之血塊未取出會造成死亡，告訴人乙○○非及時就醫診斷仍恐有致死之虞，而繩以被告有殺人罪責。被告辯稱伊無殺人犯意等語，尚可採信，但被告仍難辭重傷害罪責。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告持棍毆打告訴人乙○○、丁○○所為，係犯刑法第二百七十八條第一項、第三項重傷未遂罪。公訴人以被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。被告以一重傷行為同時觸犯二重傷未遂罪，為同種類想像競合犯，應從一重處斷。被告已著手於重傷乙○○、丁○○之實施，惟尚未發生重傷害之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定按既遂犯之刑度減輕之。原審就被告持棍毆打乙○○、丁○○部分，認罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告此部分係成立殺人未遂罪，尚有未洽。被告上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就被告持棍毆打乙○○、丁○○部分，暨定執行刑部分撤銷改判之。爰審酌被告之品行、因細故持棍毆打告訴人、告訴人所受之傷害、尚未與告訴人夫妻成立和解、及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑四年，以資懲儆。被告持以犯案木棍一支，未經扣案，且非被告所有，不另為沒收之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十八條第一、三項、第二十六條前段、第五十五條、判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十一年十一月二十一日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十八條：
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。