裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1012號刑事判決
裁判日期：民國94年05月26日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1012號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同選任辯護人吳義雄律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院
93年度訴字第1287號，中華民國94年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第6519號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同以犯明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪為常業，處有期徒刑壹年肆月，緩刑伍年。附表所示之物均沒收。
甲○○共同以犯明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪為常業，處有期徒刑壹年參月，緩刑伍年。附表所示之物均沒收。
事實
一、如附表一、二、三所示之商標圖樣，分別為日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）、美商微軟公司（下稱微軟公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊登記，取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品，現仍於專用期間內（詳細商標圖樣、指定使用商品詳如附表所示）。而附表一至三所示之電腦軟體，及附表四所示之電影，分別係光榮公司、新力公司、微軟公司、得利影視股份有限公司（下稱得利公司）擁有著作權之電腦程式著作、視聽著作，非經光榮公司、新力公司、微軟公司、得利公司之同意或授權，不得擅自重製或散布。
二、乙○○為台北市○○區○○街○○號時代遊戲企業社（以下簡稱時代企業社）負責人，明知附表一所示之遊戲光碟，透過電視遊樂器執行，在電視畫面上可顯現如附表一所示之商標圖樣，及「LicensedbySonyComputerEntertainment
Inc.」等字樣，足以對外表示該等光碟係新力公司及微軟公司所製造或授權之用意證明，係未得前揭商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品，且該等電腦程式事實上為未經新力公司、微軟公司合法授權所擅自重製、侵害他人著作權之物，竟基於販賣明知未經商標權人同意使用同一商標仿冒商品、行使偽造準私文書之概括犯意，及以侵害他人著作權為常業之犯意，於民國（下同）92年11月間某日起，向真實姓名年籍不詳之成年人，以每片新台幣（下同）100元之價格購入該等盜版光碟，旋在時代企業社以每片200元之價格多次售予不特定之顧客牟利，侵害新力公司、微軟公司之著作權，並恃以維生以侵害他人之著作財產權為常業，同時行使燒錄於各光碟內如前述內容之偽造準私文書，各足以生損害於新力公司及微軟公司。嗣經法務部調查局臺北市調查處調查員於93年2月24日14時20分（起訴書誤為93年2月20日，應予更正），持臺灣臺北地方法院法官簽發之搜索票至時代企業社搜索，扣得附表一所示之盜版光碟，而查獲。
三、乙○○又承前販賣明知未經商標權人同意使用同一商標仿冒商品、行使偽造準私文書之概括犯意，及以侵害他人著作權為常業之犯意，於93年1月間在台北市○○區○○街○○○號設立耶艾遊戲企業社（以下簡稱耶艾企業社），並自93年2月1日起至93年4月11日止，僱用 楊憲惠 （業經原法院判處有期徒刑壹年貳月，緩刑貳年確定）；乙○○、甲○○及楊憲惠均明知附表二示之遊戲光碟，透過電視遊樂器執行，在電視畫面上可顯現如附表二所示之商標圖樣，及「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等字樣，足以對外表示該等光碟係新力公司、光榮公司所製造或授權之用意證明，係未得前揭商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品，且該等電腦程式為未經合法授權所擅自重製、侵害他人著作權之物，竟共同基於販賣明知未經商標權人同意使用同一商標仿冒商品、行使偽造準私文書之概括犯意，及以侵害他人著作權為常業之犯意聯絡，推由甲○○擔任名義負責人，楊憲惠擔任店長，並在耶艾企業社接受不特定人下單；再由乙○○以每片100元代價向真實姓名不詳之成年人購入如附表二所示之盜版光碟，旋由甲○○將所購得之盜版光碟送至耶艾企業社，交給楊憲惠販售並幫忙補貨；楊憲惠再以每片200元至230元不等之價格售予不特定之顧客牟利，侵害新力公司、光榮公司之著作權，並恃以維生以侵害他人之著作財產權為常業，同時行使燒錄於各光碟內如前述內容之偽造準私文書，各足以生損害於新力公司及光榮公司。嗣經光榮公司委請代理人，於93年3月25日至耶艾企業社購得附表二編號一所示盜版光碟，再訴由法務部調查局臺北市調查處調查員持臺灣臺北地方法院法官簽發之搜索票，於93年5月6日至耶艾企業社搜索，扣得附表二編號二所示盜版光碟，而查獲。
四、乙○○、甲○○被查獲後，明知如附表三示之遊戲光碟，透過電視遊樂器執行，在電視畫面上可顯現如附表三所示之商標圖樣，及「LicensedbySonyComputerEntertainment
Inc.」等字樣，足以對外表示該等光碟係新力公司、光榮公司所製造或授權之用意證明，係未得前揭商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品，且如附表三示遊戲光碟中電腦程式、如附表四所示盜版電影ＶＣＤ，為未經合法授權所擅自重製、侵害他人著作權之物，仍承前販賣明知未經商標權人同意使用同一商標仿冒商品、行使偽造準私文書之概括犯意，及以侵害他人著作權為常業之犯意，以相同手段、方式，繼續在時代企業社販賣盜版光碟，侵害新力公司、光榮公司、得利影視公司之著作權，並恃以維生以侵害他人之著作財產權為常業，同時行使燒錄於各光碟內如前述內容之偽造準私文書，各足以生損害於新力公司、光榮公司及得利影視公司。嗣經法務部調查局臺北市調查處調查員持臺灣臺北地方法院法官簽發之搜索票，於93年5月20日至時代企業社搜索，扣得附表三所示盜版光碟及附表四所示盜版電影ＶＣＤ，而查獲。
五、案經新力公司、光榮公司、微軟公司、得利公司訴由法務部調查局臺北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、被告乙○○部分犯罪事實之認定：訊據被告乙○○雖坦承自92年11月起至93年2月24日止，在時代企業社販賣盜版光碟，但 矢口 否認於93年2月24日後有任何販賣盜版光碟行為，辯稱：93年5月6、20日在耶艾企業社、時代企業社遭搜索扣得之盜版遊戲光碟，均係送修遊戲主機之客戶所提供作為測試之用，並非被告所有；93年5月20日搜索時代企業社扣得之盜版電影ＶＣＤ片，係客戶於選購電子產品時，攜往時代遊戲社，以便於被告因工作繁忙時，可利用該社之設備播放，以打發時間，亦非被告所有云云。惟查：
㈠如附表一、二、三所示之商標圖樣，分別為新力公司光榮
公司、微軟公司向經濟部中央標準局申請註冊登記，取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品，現仍於專用期間內（詳細商標圖樣、指定使用商品詳如附表所示）；而附表一至三所示之電腦軟體，及附表四所示之電影，分別係光榮公司、新力公司、微軟公司、得利公司擁有著作權之電腦程式著作、視聽著作之事實，業據告訴人新力公司、光榮公司、微軟公司、得利公司代理人指述甚詳，並有新力公司、光榮公司、微軟公司、得利公司商標註冊資料、得利公司授權發行合約書、新力公司美國著作局著作權登記證書影本各一份在卷可稽，此部分上揭告訴代理人之指述，自屬可信。
㈡法務部調查局臺北市調查處調查員於93年2月20日，持臺灣
臺北地方法院法官簽發之搜索票至時代企業社搜索，扣得附表一所示之盜版光碟；於93年5月6日至耶艾企業社搜索，扣得附表二編號二所示盜版光碟；於93年5月20日至時代企業社搜索，扣得附表三所示盜版光碟及附表四所示盜版電影ＶＣＤ，亦有搜索票、搜索扣押筆錄各三紙及起封紀錄、勘驗明細表各一紙在卷可查（見偵字第13117號卷第81頁、第82頁、第85頁、第86頁，外放證物）㈢被告乙○○自92年11月起至93年2月24日止，在時代企業社
販賣盜版光碟之犯行，除據其坦承在卷外，並有附表一所示盜版遊戲光碟及帳單、銷售記錄等扣案可查，此部分被告乙○○之自白核與與事實相符，應可採信。
㈣原審同案被告楊憲惠在原法院準備程序中，以證人之身分接
受交互詰問，供證：（辯護人問：客戶送來的主機外，是否會連同盜版光碟一起送來？）都只有主機，不會連同盜版光碟；（辯護人問：所有送來的主機，都沒有連同盜版光碟，也沒有夾帶盜版光碟？）是；（法官問：主機送修是否會檢查裡面有無光碟？）答送修時主要是二個問題，壹個無法讀取，壹個要更改機器裡面的ＩＣ等零件，才能讀取，因為沒有改過的就只能讀原版片，不能讀盜版片；所以我們拿到機器後，就直接拿到時代遊戲企業社修理，修理好再拿回來，我拿到機器時會檢查機器，看機器有何問題，我會先拿店內的盜版光碟來測試看是否能夠讀取，再拿到時代遊戲企業社送修，因為可能是片子的問題，可能是主機的問題；檢查機器會檢查到裡面有無光碟片，我可以確定只有送主機過去，不會把客人放在機器的片子送過去，若有遇到片子，會歸還給客人。因為有時候客人會說片子讀不到，客人就會把片子跟機器一起帶來，這是偶而的情況，通常是客人把機器帶來說無法讀取，我就拿店裡的盜版片測試，測試後如有故障，就把機器送到時代遊戲企業社；...（辯護人問：送回耶艾企業社你有無再檢查，有無修理好？）會；測試好再交給客人；...（檢察官問：有問題的片子是否大多為盜版？）是；...（檢察官問：有問題的盜版光碟跟新的盜版光碟從何來？）從時代遊戲企業社；...（檢察官問：盜版光碟是否由乙○○送來？）大部分都是我自己過去拿，有時是乙○○或是甲○○拿過來云云（見原審卷第73頁至第75頁）。復有楊憲惠提供之耶艾企業社補貨單影本三張、銷售日報表影本二張在卷可稽，並有附表三、四所示之物扣案可查。該證人亦經檢察官列為共同被告起訴受審，果非確然有此事實，當無故意虛偽編撰以自陷囹圄之理；參以，法務部調查局臺北市調查處調查員持臺灣臺北地方法院法官簽發之搜索票，於
93年5月6日至耶艾企業社搜索，扣得附表二編號二所示盜版光碟，於93年5月20日至時代企業社搜索，扣得附表三所示盜版光碟及附表四所示盜版電影ＶＣＤ，其「戰國無雙」先後二度被查獲，其餘盜版光碟、盜版電影ＶＣＤ，其數量均在二片以上，顯非客戶送修機器時所不小心夾帶、供測試或供自己觀賞使用觀之；原審同案被告楊憲惠在原法準備程序中，以證人之身分接受交互詰問時所為之上揭供證應屬可信。被告乙○○所辯：93年5月6、20日在耶艾企業社、時代企業社遭搜索扣得之盜版遊戲光碟，均係送修遊戲主機之客戶所提供作為測試之用，並非被告所有；93年5月20日搜索時代企業社扣得之盜版電影ＶＣＤ片，係客戶於選購電子產品時，攜往時代遊戲社，以便於被告因工作繁忙時，可利用該社之設備播放，以打發時間，亦非被告所有乙節，並非屬實，委無足採。
㈤至於，證人 黃偉揚 雖在原審到庭結證：曾將遊戲主機連同盜
版光碟送去時代企業社修理，亦曾到該社觀賞電影ＶＣＤ云云；然該證人在同一庭訊中，亦證稱：不記得送修完成後、有無將盜版光碟帶回等語（見原審卷第101頁、第102頁、第105頁）；故證人黃偉揚之證言，並不足證明扣案之光碟係伊送修機器時所不小心夾帶、或供測試之用。又查，另證人 蘇福生 在原審雖亦到庭證稱：有將遊戲主機送去時代企業社修理過一次，有附片子在主機裡面云云；然該證人在同一庭訊中，又證稱：但忘記是否為盜版光碟，也不確定是91年或是92年等（見原審卷第107頁、第109頁）。從而證人蘇福生之證言，亦不足證明扣案之光碟係伊送修機器時所不小心夾帶、或供測試之用。該二位證人之證言，均不足以為有利於被告之認定。
㈥此部分事證明確，被告乙○○犯行已堪認定。
二、被告甲○○部分犯罪事實之認定：訊據被告甲○○矢口否認有何販賣盜版光碟行為，辯稱：在耶艾企業社只是掛名，從未參與業務；僅於乙○○外出時，代為接待顧客並按時計酬，即兼差性質，並未販賣盜版光碟片云云。惟查：
㈠被告甲○○為耶艾企業社登記負責人，有該社營利事業統一發證設立登記申請書影本一份在卷可證。
㈡原審同案被告楊憲惠在原法院準備程序中，以證人之身分接
受交互詰問，供證：（檢察官問：有問題的片子是否大多為盜版？）是；...（檢察官問：有問題的盜版光碟跟新的盜版光碟從何來？）從時代遊戲企業社；...（檢察官問：盜版光碟是否由乙○○送來？）大部分都是我自己過去拿，有時是乙○○或是甲○○拿過來；（檢察官問：盜版光碟的封面？）封面是彩色與正版一樣，只是外包裝是用棉套，而不是像正版用紙盒裝；（檢察官問：甲○○拿貨來時，是否會打開讓你點？）我都是沒有空時甲○○才會拿來，都是十張、或是二十張，用塑膠袋裝，我會打開來點收，點收無誤後甲○○才會離開云云（見原審卷第75頁）。參以，被告甲○○在檢察官偵查中亦供陳：（問：楊憲惠與你關係？）他是店長，由他經營，利潤一人一半等語（見偵字第6519號卷第196頁)。則原審同案被告楊憲惠在原法院準備程序中所供證：甲○○有拿盜版光碟至耶艾企業社販賣乙節，應屬可信。被告甲○○所辯：在耶艾企業社只是掛名，從未參與業務；僅於乙○○外出時，代為接待顧客並按時計酬，即兼差性質，並未販賣盜版光碟片云云，顯非屬實。
㈢此部分事證明確，被告甲○○犯行亦堪認定。
三、核被告等所為：㈠被告等行為後著作權法第91條之1第3項已於93年9月1日修正
公布；惟關於規範以販賣盜版光碟片為常業行為之著作權法第94條第1項罰則規定並未修正，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用裁判時之法律即93年9月1日修正後著作權法第
94條第1項、第91條之1第3項規定以為裁判。被告等明知如附表三示遊戲光碟中電腦程式、如附表四所示盜版電影ＶＣＤ，為未經合法授權所擅自重製、侵害他人著作權之物，竟仍予以散布、販賣予不特定多數人，有反覆侵害著作權之意思與行為，並賴以惟生恃以為常業，所為係犯93年9月1日修正後著作權法第九十四條、第九十一條之一第三項以犯意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪。
㈡被告等明知如附表一至三所示之光碟，係未得前揭商標權人
同意，於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品，竟仍予以販賣，核係犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。被告等先後多次違反商標法第八十二條之犯行，其時間緊接，所犯又為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
㈢被告所販賣之附表所示仿冒商標遊戲光碟片，藉由電視遊樂
器執行，在電視畫面上會出現新力公司、光榮公司之名稱與條碼及其製造或授權等字樣及內容；故該等電磁紀錄屬於刑法第二百二十條規定之準文書。被告與買受人均明知被告所販賣交付者確為仿冒光碟，藉由電視遊樂器執行，可在電視畫面上出現新力公司、光榮公司之名稱與條碼及其製造或授權等字樣及內容，則買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待被告更有所主張，則被告於販賣該偽造準文書並交付買受人時，應認為有行使偽造準私文書之行為，此部分被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項行使偽造準私文書罪。被告等先後多次行使偽造準私文書之犯行，其時間緊接，所犯又為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
㈣被告乙○○、甲○○就犯罪事實欄三所示犯行，與原審同案
被告楊憲惠間，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。被告乙○○、甲○○二人就犯罪事實欄四所示犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。
㈤被告等所犯前開三罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法
第55條之規定，從一重之修正後著作權法第九十四條第一項罪處斷。
㈥被告等所犯行使偽造準私文書罪部分雖未經公訴人起訴，然
核與已起訴部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上之一罪，本院自得併予審判。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠就被告二人先後多次違反商標法第八十二條犯行及行使偽造準私文書犯行，未敘明是否基於概括之犯意為之，是否有聯續犯之關係，自有未洽。㈡原審同案被告楊憲惠並未參與犯罪事實欄四所示犯行，原判決在理由欄就此部分犯行，併將原審同案被告楊憲惠同列為共同正犯，亦有未當。檢察官之上訴意旨以原審量刑過輕及為緩刑之宣告不當為由，指摘原判決不當為由，指摘決不當，雖無理由，然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機在謀取不法財物，其等販賣未得商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品，未經合法授權所擅自重製、侵害他人著作權之物之犯罪手段，對告訴人公司智慧財產權所造成之損害，及被告等素行良好尚屬初犯等一切情狀，以公訴人請求判處被告人各有期徒刑二年，併科五十萬元罰金，尚屬過重，認應分別量處被告二人如主文所示之刑。扣案如附表所示盜版光碟、盜版電影ＶＣＤ，係供犯著作權法第94條、第91條之1第3項之罪所用之物，均應依著作權法第98條前段規定宣告沒收。
五、被告乙○○、甲○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表一件附卷可按；其等因一時貪念，致罹刑典，其經此教訓自應知所警惕，應無再犯之虞，且被告乙○○業與告訴人光榮公司達成和解，有光榮公司陳報狀一紙附卷可稽，而被告甲○○僅係擔任名義負責人，偶爾負責補貨，參與犯罪情節尚非重大，是所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰分別併予宣告緩刑五年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，93年9月1日修正著作權法第94條第1項、第91條之1第3項、第98條前段，商標法第82條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第210條、第216條、第220條第2項、第55條、第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國94年5月26日
刑事第十三庭審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國94年5月27日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
著作權法第91-1條擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第94條以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。