臺灣高等法院臺南分院92年度重上更(三)字第129號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年重上更(三)字第129號刑事判決

裁判日期：民國92年07月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度重上更(三)字第一二九號孝股
上訴人即被告乙○○選任辯護人簡承佑律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第一六七號中華民國九十年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第一一一０號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○販賣第壹級毒品及定執行刑部分撤銷。
乙○○被訴販賣第壹級毒品無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前於民國（下同）八十年間因違反懲治盜匪罪條例案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑十年確定，於八十四年五月二十三日假釋出獄，縮短刑期屆滿日期為八十九年六月二十九日（不構成累犯），於假釋期間猶不知悔改。意圖販賣第一級毒品海洛因牟利，並基於概括之犯意，於八十八年五月底某日及同年六月底某日，先後二次在省立彰化醫院附近其所經營之藝品店內，各以每包新臺幣（下同）二千元之代價，將第一級毒品海洛因一小包販賣予甲○○，共計得款四千元（乙○○另販賣第二級毒品安非他命部分，業經本院九十年度上訴字第一四四六號判處有期徒刑八年，並經最高法院九十一年度台上字第三二八八號判決駁回上訴而告確定）。嗣於八十八年七月二日下午三時五十分許，經警持搜索票搜索甲○○位於彰化市○○街○○巷○號三樓住處，始悉上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照。再按施用安非他命之人，所犯為毒品危害防制條例第十條第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條規定，得減輕其刑。因此施用毒品之犯罪行為人為減輕刑責，自難免有虛構毒品來源，以冀求減刑之情事，是為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之證據，始可採為認定之依據。又同案被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，若不為調查而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一五六條第二項規定有違；因此現行刑事訴訟法下被告之自白或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則自由判斷，而受相當之限制，即尚須另有其他必要之補強證據來補足，其自白之證明力始得採為斷罪之資料。
三、本件公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以（一）証人甲○○一再証述向被告購買海洛因，証人甲○○與被告並無仇怨，証人甲○○自無設詞誣陷之理；（二）就八十八年六月七日起至同年月三十日止，就0000000000號行動電話之通訊內容所載，被告確有透過0000000000號行動電話販毒之事實。（三）被告雖辯稱其未販毒，亦不記得証人甲○○此人，且未申請0000000000行動電話。但查0000000000行動電話為被告所申請，且証人 鍾秉諺 於偵查中証稱「伊係透過黑人（即被告）才認識証人甲○○」等語，被告所辯，顯無可採等情為主要論罪依據。
四、經查：
（一）按供出毒品來源因而破獲者，依法得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。故施用毒品者或販賣者，與其上手之販賣者居於利害相反之地位，前者不利於後者之供述，固得採為後者犯罪之證據，惟其證詞與自身顯有利害關係，因此仍應調查其他必要證據，以查是否與事實相符，不得僅以後手之供述，而認定他人有販賣毒品之犯行。本件證人甲○○雖一再証稱「向被告購買第一級毒品海洛因」之事實，但証人甲○○之證詞與自身有利害關係，其於警訊、偵查迄至本院前審雖曾為被告不利之供述，惟証人甲○○前後之証述：
①證人甲○○於警訊時證稱：自八十八年五月中旬起向乙○○購買海洛因及安非
他命約四萬五千元，是打0000000000號行動電話給乙○○，乙○○就開車拿貨到証人家給他，有時二、三千元，有時七、八千元不等的安非他命及海洛因，次數不記得，目前尚欠乙○○五千元未還等語（他字影印卷三○頁）。於偵查中則證稱：其於八十八年五月底某日及同年六月底某日，向被告乙○○購買二次海洛因，每次買二千元一小包，都是由乙○○打電話給伊，然後其到乙○○開設於省立彰化醫院附近的藝品店內去拿，其沒有拿錢給乙○○，因為乙○○之前欠伊錢，所以用來抵債等語（台灣彰化地方法院檢察署八十八年度他字第二五七號影印卷五一頁正反面）。
②証人甲○○於原審審理時供稱：被告前向伊購買藝品，積欠伊四萬五千元，日
後伊向被告購買毒品，即以四萬五千元抵銷；被告錢有還証人甲○○云云（原審卷九十頁）；於本院調查時則證稱：我替朋友賣過一些藝品給被告，是茶壺、銅器、木雕等賣了四萬五千元，是在八十八年五月底時，賣給被告云云（見本院上訴卷六九頁）、「（你買毒品，有無拿錢給被告？）沒有，因我無錢給他，後來我就被捉了，所以到現在仍無給，當時是要以藝品之帳抵，：：：後來因我說我朋友說要藝品錢，所以被告就在六月底七月初時先後還我一萬二千元及三萬三千元還清藝品錢，我買毒品之錢我無付」（本院上訴卷七一頁）。③於本院前審調查時證稱：海洛因買過一、二次，買時都是拿來一包，有時是三
千元，有時五千元，也有一千元，因他欠我錢，所以他拿多少來，就算多少，都沒有固定數等語（本院上訴卷七十、七一頁）。
④觀之証人甲○○歷次之証詞，就【向被告購買第一級毒品海洛因之次數、每次
之價格，價金有無支付，是否以積欠之四萬五千元抵銷販賣毒品之價金】，及【是由何人（被告或証人甲○○）打電話聯絡交易】，【交付第一級毒品海洛因時，是由被告將海洛因帶往証人甲○○住處交付，或由証人甲○○前往被告開設之藝品店拿取海洛因】等交易第一級毒品海洛因重要之點，証人甲○○前後之証詞有重大矛盾之處，其証詞前後不一，瑕疵明顯，自難僅憑其有瑕疵之證言即為被告有販賣海洛因認定。況証人甲○○前於八十八年七月二日、同年月六日二次經警查獲採尿送驗結果，均未檢出「第一級毒品嗎啡陽性反應」，此有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗通知書附卷為証（分別附於臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第七０二九號、七二０一號影印卷內），且於八十八年七月六日經警扣得之海洛因，送驗結果雖係第一級毒品海洛因（業經檢察官執行銷毀，附於法務部調查局鑑定通知書及銷毀資料均附於臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第七二０一號影印卷內），但証人甲○○於該案警訊、偵時，均一再稱【該包海洛因係案外人 蔡賢明 所交付】等語（均見同上八十八年度偵字第七二０一號影印卷証人甲○○之筆錄），與被告並無任關連；另八十八年七月二日証人甲○○經警查獲，雖並扣得【殘留海洛因塑膠袋】，此有搜扣押証明筆錄附卷足憑（附於臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第七０二九號影印卷內），但此次除查獲証人甲○○外，並查獲案外人蔡賢明、証人鍾秉諺，且証人甲○○該次經採尿送驗結果，並無嗎啡陽性反應，已如上述，足見該【殘留海洛因塑膠袋】並非証人甲○○所有，則証人甲○○一再稱「向被告購買第一級毒品海洛因」云云，已有可疑之處。被告是否販賣第一級毒品海洛因，尚須調查其他証據以資証明。
（二）檢察官雖以通訊監查內容，而認被告確有販賣第一級毒品海洛因與証人甲○○之証據；而証人甲○○所使用之電話號碼為（00）0000000號，被告則使用號碼0000000000號行動電話，復經証人甲○○供明在卷，被告亦承認該行動電話為其所有（他字影印卷二九頁、原審卷九二頁、本院上訴卷七○、八五頁、本院上更㈠卷四三頁），並有0000000000號行動電話使用人快通卡資料影本一紙在卷可按（他字影印卷六○頁）。惟被告於原審審理時，經質之「為何電話中常談及安非他命、海洛因及價錢」一節，則稱【因為我們常常互相調貨，互相轉讓。】等語（原審卷九一、九二頁）。再觀之八十八年六月七日起至同年月三十日止，就上開（00）0000000號電話與被告之0000000000號行動電話通話內容：「（Ａ）你在哪？
（Ｂ）我在你對面的咖啡廳。（Ａ）我要一千元（毒品）。」；「（Ａ） 小楊 啦，大哥 粗仔 你那有嗎？（Ｂ）我沒錢好拿。（Ｂ）你要多少？（Ａ）我要壹。（Ｂ）若有貳，再打電話給我。」；「（Ａ）我小楊。（Ｂ）男，小楊你那邊還有嗎？（Ａ）東西，男、女都讓你全帶走了，現在沒有。（Ｂ）你那剩餘有一半。（Ａ）約餘一千元。（Ｂ）好了，等一下再說。」；「（Ａ）我小楊，你那邊有無女人。（Ｂ）有錢嗎？（Ａ）現在沒有。（Ｂ）沒錢我沒辦法，我等一下就過去了。」；「（Ａ）大哥哦，我 小梁 ，之前粗那有嗎？（Ｂ）現在沒了，另外還有三兩。（Ａ）阿，你那有細的嗎？（Ｂ）男？要再聯絡，我再打給你。」等語，此有彰化縣警察局偵辦 林旭屏 （含本件被告乙○○）等販吸毒案通訊監察及查處結果報告書、台灣彰化地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察報告各一份在卷可稽（台灣彰化地方法院檢察署八十八年度他字第二五七號影印卷二至五頁、七至十頁、十五頁），且為被告所是認（本院上訴卷一○七頁、上更㈠卷四四頁）。上開通話紀錄中「粗的」、「男的」是指安非他命，「細的」、「女的」是指海洛因等情，亦經被告及甲○○分別供明在卷（原審卷九一頁、本院上訴卷六九、七○、八五、一○七、一○八頁）。其中除有一通訊內容是【（Ａ）大哥哦，我小梁，之前粗那有嗎？（Ｂ）現在沒了，
另外還有三兩。（Ａ）阿，你那有細的嗎？（Ｂ）男？要再聯絡，我再打給你。」外，其餘是否被告與証人甲○○之對話，已非無疑，此由【通話內容中尚有自稱「小楊」之人】，即可得知；且被告與証人甲○○上開【（Ａ）大哥哦，我小梁，之前粗那有嗎？（Ｂ）現在沒了，另外還有三兩。（Ａ）阿，你那有細的嗎？（Ｂ）男？要再聯絡，我再打給你。」通訊之內容，被告與證人甲○○於上開通話紀錄中雖有提及毒品海洛因，但並無就【交易之時間、地點、金額、數量】等販賣第一級毒品海洛因重要之點，雙方已有契約之合意，或有所約定；反之被告於原審所辯【因為我們常常互相調貨，互相轉讓。】等語，觀之上開監聽通話內容，亦非不可能。是上開通訊內容僅足証被告與証人甲○○曾有上開通話，尚無從証明被告確有販賣第一級毒品海洛因與証人甲○○，準此，自難以上開監聽通話內容而遽為被告有罪之認定。
（三）末按，被告並無【自証無罪之義務及責任】，縱令被告供詞事實有所不符，亦須調查其他積極証據，以資証明被告有罪，尚難以被告供詞與事實不符，即率為有罪之認定。查被告於原審雖辯稱：「我把翡翠放在甲○○他那裡，他不肯還我，我說要他好看，可能因此結怨，結怨之後就沒有來往，大約是八十八年六月底發生的事」「甲○○拿了我三塊翡翠，我找他要，但他不承認所以結怨才誣指我的」云云（原審卷三一、九三頁）。核與証人甲○○於警訊時證稱：與被告沒有仇恨（他字影印卷三０頁反面）不符；縱令被告與証人甲○○夙無怨隙，但証人甲○○供出【毒品來源既有利其刑責之減輕】，已如前述（一），自難以被告與証人甲○○夙無怨隙，即認証人甲○○全然無誣陷可能。再被告於偵查中雖供稱：不認識甲○○，也沒有賣毒品給甲○○等語（台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四○號影印卷二五頁），惟証人鍾秉諺則證稱：「我與甲○○認識有一星期之久，是經過朋友綽號『黑人』（即被告）介紹認識，我在住處三樓前房間住有三天之久，日夜皆住於該處」（他字影印卷五八頁），顯見被告所辯「與証人甲○○不認識】之詞，與事實相悖。但縱令被告隱瞞被告與証人甲○○相識之事實，惟証人甲○○就被告如何販賣第一級毒品海洛因，既有前開先後矛盾不一之証詞，而前開通訊監察內容又未能明確証明【被告與証人甲○○交易買賣第一級毒品海洛因（依該內容亦有可能互相調貨轉讓）】之事實，自難【僅憑被告偵查中所為「不認識証人甲○○」之供詞與事實不符】，即據為被告確有販賣第一級毒品海洛因與証人甲○○之証據。
（四）此外，復查無其他積極証據足証被告有何公訴人所指販賣第一級毒品海洛因之事實，應認不能証明被告犯罪。
五、原審就被告販賣第一級毒品海洛因部分，未詳予斟酌卷証資料，即為被告有罪之判決，顯有未當。被告上訴意旨堅決否認犯罪，並以前開情詞指摘原判決之不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品海洛因部分，及定應執行刑部分予以撤銷，而為被告無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十二年七月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官陳珍如右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官周美莉中華民國九十二年七月九日