裁判字號：最高法院93年台上字第3214號刑事判決
裁判日期：民國93年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三二一四號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案在台灣澎湖監獄執行）右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年二月二十五日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第四六一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第一一一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人即被告甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於甲○○辯稱：法務部調查局彰化調查站係以台灣彰化地方法院民國八十八年六月八日彰檢監愛字第一五三號通訊監察書為實施通訊監察之依據，該通訊監察書允許之監察對象不包括伊與 梁清森 ，該通訊監察報告已逾越允許監聽之範圍，為違法調查取得之證據，應無證據能力，由監聽內容亦無法確定交付之標的、時間、地點及價金，復係梁清森轉讓或販賣毒品與伊，無從證明該通訊內容與毒品交易有關，伊供稱與梁清森時常互相調貨或轉讓之毒品係指安非他命，既無梁清森施用海洛因之積極證據，梁清森即無向伊購買海洛因之必要，伊僅施用安非他命，未施用或買賣海洛因，何來販賣情事云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審關於連續販賣第一級毒品部分之科刑判決，變更起訴法條，改判論處上訴人連續轉讓第一級毒品罪刑。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
檢察官上訴意旨略以：原判決事實認定甲○○連續兩次「無償轉讓」海洛因各一小包予證人梁清森，然理由四之㈡所記載梁清森之歷次證言，均謂上訴人係「有償交付」海洛因予梁清森，僅價格不定而已，顯有認定事實違背證據法則及事實與理由矛盾之違法。惟查供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，依自由心證定其取捨，從而以證人陳述之一部認為真實而予以採取者，亦非證據法則所不許。又所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。原審綜合上訴人之供述、梁清森之部分證詞及卷附通訊監察報告書等證據，認定甲○○有交付海洛因予梁清森之事實，然無證據足以證明係基於營利之犯意為之，已詳敘本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，亦無判決理由矛盾之情事。次查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。甲○○不服原審判決，於九十三年三月十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴亦非合法。綜上所述，本件上訴違背法律上之程式要件，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月一日
Ｅ