裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第30號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第30號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告歐享昌上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第4643號），本院判決如下：
主文歐享昌犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、歐享昌前因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治，嗣經停止戒治處分，於民國93年3月18日強制戒治執行完畢釋放，復於釋放後5年內之97年間因施用毒品案件，分別經本院以97年度審訴字第633號判決有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定，又以97年度審訴字第966號判決有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，上開4罪嗣經本院以98年度審聲字第523號裁定，定應執行刑為有期徒刑1年9月確定；另於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第4731號判決有期徒刑9月確定，上開5罪接續執行，於99年12月27日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於101年8月10日10時48分為臺灣高雄地方法院檢察署採尿時起回溯72小時內之某時許，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年8月10日，為臺灣高雄地方法院檢察署觀護人通知採尿，送驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人簽分臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
二、訊據被告歐享昌固坦承其於上揭時地經採其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應等情，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於驗尿前曾服用母親 歐曾秀 於高雄市梓官區衛生所就醫時領取之感冒藥水云云。經查：
㈠被告101年8月10日10時48分於臺灣高雄地方法院檢察署採尿
送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫法（EIA）為初步篩檢，再以氣相層析質譜法為確認鑑定之結果，係呈施用第一級毒品海洛因後所會產生之嗎啡陽性反應，且其尿液之可待因之數值低於50ng/ml而呈現未檢出，嗎啡之數值則為815ng/ml乙情，有臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人尿意檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄101年8月23日KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙（見偵卷第2頁、第3頁）可憑，足以認定。而其中所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定，故理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生（行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函釋參照）。又服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異。依據文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記述：海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量之80%。另MichaelL.Smith等人針對不同受試者，以注射方式給予一次劑量3mg至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度高於或等於300ng/mL）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時間各異，平均為1至2天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分（行政院衛生署管制藥品管理局92年2月7日管檢字第0000000000號函文釋示參照）。本件被告所採集之尿液，除以酵素免疫法為檢驗外，並以氣相層析質譜法為確認檢驗，業如上述，揆諸上開說明，其精確度接近百分之百，且被告採尿檢驗結果其中嗎啡濃度為815ng/ml，已逾衛生署公告閾值300ng/ml甚多，是被告於101年8月10日10時48分為臺灣高雄地方法院檢察署採尿時起回溯72小時內之某時許，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次之事實，堪以認定。
㈡被告雖執前詞抗辯。惟①按LiquidBrownMixture（甘草止
咳水，晟德大藥廠製），其內含鴉片（內含嗎啡和可待因）成分，鴉片中嗎啡含量約10%，可待因約0.5%，含量會有些許不同，依文獻Clarke’sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60﹪由尿液排出；口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86﹪由尿液排出，其中40-70﹪為可待因原態或其共軛物，5-15﹪為嗎啡或其共軛物。故服用該甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡及可待因成分，亦有可能僅檢出嗎啡而無可待因（低於行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗作業準則所定之閾值或低於最低可定量濃度）之情形，但在該情形下，嗎啡濃度「應不致很高」乙節，有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月3日管檢字第0000000000號函、93年8月10日管檢字第0000000000號函（見本院訴字卷第32頁、第33頁）可參。
又「依據Clarke’sIsolationandIdentificationofDrugs第3版記載，使用第一級毒品海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡。故施用海洛因後，尿液中可能同時檢出嗎啡及可待因成分。另依文獻Disp-ositionofToxicDrugs
andChemicalsinMan一書第5版之記述：服用可待因後，因為可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後可能僅檢測到嗎啡成分。…依JournalofAnalyticalToxicology2001年第25卷中之研究報告記載，給予4位受試者以煙吸方式3.5毫克至13.9毫克之海洛因，於
35.5小時至37.3小時時，其尿液中檢出嗎啡之濃度最高至
575ng/mL。相對於貴院函附之檢驗報告結果，嗎啡濃度為
762ng/mL，可待因則未檢出，有可能為施用海洛因後，至採尿時已有一段時間，體內之少量可待因本身已代謝至無法偵測之程度。」有行政院衛生署管制藥品管理局96年1月29日管檢字第0000000000號函（見本院訴字卷第31頁）可憑。
可見服用該甘草止咳水後，雖有可能僅檢出嗎啡而無可待因（低於行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗作業準則所定之閾值或低於最低可定量濃度）之情形，但在該情形下，嗎啡濃度「應不致很高」。然本件被告於101年8月10日10時48分經採尿送驗，驗出之嗎啡濃度高達815ng/mL，可待因則未檢出，依上開說明，已足以認定被告係施用海洛因，而非服用甘草止咳水，至被告尿液送驗結果呈現可待因未檢出，僅係因被告施用第一級毒品海洛因後，至採尿時已有一段時間，體內之少量可待因本身已代謝至無法偵測之程度所致。②被告之母歐曾秀雖於101年7月、8月至高雄市梓官區衛生所就醫7次，但歐曾秀均非因感冒就醫，醫師亦未開立感冒藥水之處方箋，迄於同年9月12日歐曾秀始因上呼吸道感染至高雄市梓官區衛生所就醫，並經該所蔡進成醫師開立「"晟德"LiquidBrownMixture」感冒藥水2瓶，被告本人則未曾於該所就醫等情，有高雄市梓官區衛生所101年11月23日高市000000000000000號函及該函檢附之歐曾秀就醫資料1份可憑（見本院審訴卷第30頁至第35頁），且被告於偵查中亦係提出歐曾秀於101年9月12日就診之藥單（見偵卷第22頁）。可見被告之歐曾秀因感冒取得感冒藥水之101年9月12日，係在被告於101年8月10日10時48分為臺灣高雄地方法院檢察署採尿之後，被告辯稱：伊係因採尿前服用伊母親因感冒而於高雄市梓官區衛生所就醫時領取之感冒藥水云云，顯係卸責推諉之詞，不足採信。至被告經本院提示上開歐曾秀就醫資料1份後又改稱其家中放置好幾瓶感冒藥水云云，與其前揭辯詞已有不符，則被告空言服用藥物云云，自非可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，其犯行洵堪認定。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治，嗣經停止戒治處分，於93年3月18日強制戒治執行完畢釋放後5年內，復於97年間因施用毒品案件，分別經本院以97年度審訴字第633號判決有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定，又以97年度審訴字第966號判決有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，上開4罪嗣經本院以98年度審聲字第523號裁定，定應執行刑為有期徒刑1年9月確定；另於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第4731號判處有期徒刑9月確定，上開5罪接續執行，於99年12月27日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。依前開說明，被告已不合於「初犯」或「5年後再犯」之規定，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依法論科。又海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第1款甚明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所述之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，且曾多次因施用毒品入監執行，素行不佳，復犯本案之施用一級毒品犯行，足見其欠缺戒除毒品之決心，且其前於97年間施用第一級毒品案件，經本院以97年度審訴字第633號判決有期徒刑10月後，仍再犯本件施用第一級毒品罪，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國102年2月7日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官李怡蓉法官施盈志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月7日
書記官吳和卿附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。