裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第831號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第831號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊溪澤指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉被告 蘇智呈 選任辯護人 史乃文 律師
邱柏榕 律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第26415號），本院判決如下：
主文楊溪澤共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之制式手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈拾叁顆，均沒收。
蘇智呈共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈拾叁顆，均沒收。
事實
一、楊溪澤、蘇智呈均明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍及具殺傷力之子彈，皆為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍彈，未經主管機關許可，不得無故持有。詎楊溪澤未經許可，基於持有上述管制槍彈之犯意，於民國96年間某日（起訴書誤載為97年間，應予更正），在高雄市○○區○○路大統戲院，自某真實姓名年籍不詳、自稱「 鄒佳東 」之成年男子，收受可發射子彈具殺傷力之奧地利GLOCK廠19型制式半自動手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之制式子彈（口徑9mm）共19顆，未經許可而無故持有上述制式手槍、子彈；復於100年9月3日凌晨2時許，楊溪澤偕同蘇智呈外出，並為防身之用，乃與蘇智呈共同基於無故持有上述制式手槍、子彈之犯意聯絡，由楊溪澤在其位於高雄市○○區○○○路○○號5樓之住處，將上述制式手槍、子彈一併交予蘇智呈，蘇智呈旋將上述制式手槍（含彈匣1個，內含10顆制式子彈）插在其腰際間，並將裝有9顆制式子彈之彈匣1個放入其長褲左側後方口袋內，再由蘇智呈騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載楊溪澤一同外出，而共同持有之。嗣於當日凌晨3時30分許，蘇智呈騎乘上開機車搭載楊溪澤，行經高雄市○○區○○路○○○號前，為警攔查查獲，並於蘇智呈身上扣得前述槍彈，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文；是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可參）。本件內政部警政署刑事警察局100年11月30日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份（100年度偵字第26415號卷【下稱偵卷】第35頁正面至第36頁正面），係警察機關依檢察機關事先概括授權囑託而送請內政部警政署刑事警察局所為之書面鑑定報告，係依刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項所為之鑑定，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告楊溪澤、蘇智呈及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分；
一、前揭事實，業據被告楊溪澤、蘇智呈於偵查及本院審理時均坦承不諱，並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第17至20頁）、現場照片6張（警卷第38頁至40頁）、扣押物品照片11張（警卷第25至26頁反面、第33至35頁）等附卷可稽；復有制式手槍1枝、制式子彈19顆扣案可佐。又扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法、試射法及電解腐蝕法鑑驗結果：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠19型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為HWG551，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈19顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣6顆試射，認具殺傷力；此有該局
100年11月30日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份（見偵卷第35頁正面至第36頁反面）在卷可按。是被告楊溪澤、蘇智呈等二人前揭任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告楊溪澤、蘇智呈共同持有上述制式手槍、子彈之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、核被告楊溪澤、蘇智呈所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告楊溪澤、蘇智呈共同持有之制式手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所指之手槍，起訴意旨雖認被告楊溪澤、蘇智呈均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有槍枝罪，惟此部分與起訴之基本事實相同，本院自應變更起訴法條審理。又被告楊溪澤、蘇智呈同時持有上述具殺傷力之制式手槍、子彈，係以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷。被告楊溪澤與蘇智呈間，就上揭持有制式手槍犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、按未經許可持有制式手槍、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續而非狀態之繼續，亦即該改造手槍一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，如其行為繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言，而應適用其行為終止時之法律論處；且犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決之（最高法院75年度台上字第6600號、89年度台非字第186號、81年台非字第181號判決意旨參照）。被告楊溪澤自96年間某日起即持有上述制式槍、彈，迄至100年9月3日因本案為警查獲期間，雖槍砲彈藥刀械管制條例部分條文曾有修正，惟被告楊溪澤之犯行終了時既係在新法施行之後，即應逕予適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例之規定，要無新舊法比較適用之問題。又本案應適用之槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，雖於100年11月23日修正，然僅係修正該條第1項之法定刑，第4項規定則無異動，新舊法處罰之輕重相同，是就槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定而言，並無行為後法律有變更之情形，應逕予適用裁判時法。另被告楊溪澤前於84年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由案件，經法院判處有期徒刑1年6月、1年2月，並合併定應執行有期徒刑2年6月確定，於92年8月29日假釋出監並付保護管束，於93年8月14日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。則被告楊溪澤於100年9月3日為警查獲，其持有上述槍、彈行為應至上開被查獲時，始行終了，而其行為終了時，已逾前案93年3月14日執行完畢後5年，自無刑法第47條累犯之適用，附此敘明。
四、被告蘇智呈之辯護人以被告蘇智呈患有適應障礙症，併有邊緣型智能偏低，請求依刑法第19條、第59條之規定減輕其刑乙節，並提出國軍左營總醫院附設民眾診療服務處101年11月29日診斷證明書1紙為證。經查：㈠按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項固定有明文。又犯人是否精神耗弱，應由事實審法院依法認定，如果犯罪時之精神狀態並無直接證明，即綜合犯罪前後之一切狀況為心證資料，予以適當之判斷，要非法所不許（最高法院著有25年上字第2324號判例意旨參照）。參照前揭判例意旨，被告蘇智呈於本件行為時，是否確因適應障礙症，併有邊緣型智能偏低而受影響，以致被告蘇智呈不具有辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或者該能力因而有顯著減低之情形，須藉由本案相關事證及被告整體行為舉止之觀察結果以資斷定。經查，被告蘇智呈為警查獲後對於員警及檢察官之訊問問題均能明確應答，回答內容亦稱流暢，未有遲疑或停頓之情況，且被告蘇智呈於警詢及偵查中均自承其明知非法持有制式槍彈係屬違法，亦明知其係持有制式槍彈（見警卷第4頁反面、偵卷第5頁正面），顯見被告蘇智呈於持有上述制式手槍、子彈行為時，未達因患有適應障礙症、邊緣型智能偏低致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著減低之程度，自無從依刑法第19條第1項、第2項之規定諭知不罰或減輕其刑。㈡被告蘇智呈於101年5月11日至同年月23日，在國軍左營總醫院精神科住院治療，並經該醫院診斷結果為被告蘇智呈患有適應障礙症，且其屬邊緣型智能偏低（總智商77），此有該醫院附設民眾診療服務處101年11月29日診斷證明書1紙（101年訴字第831號卷第66頁）在卷可參，足認被告蘇智呈智商顯然較一般正常人為低，辨別事理能力及控制力不佳；並參以被告蘇智呈係受被告楊溪澤指示而持有上述槍彈，經手時間甚短（前後僅2小時），未持之犯罪，惡性甚輕；縱處以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項最低刑度5年以上有期徒刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，被告蘇智呈犯罪情狀確有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。
五、爰審酌被告楊溪澤、蘇智呈等二人未經許可持有制式手槍、子彈，對於他人之生命、身體及社會治安具有嚴重之潛在危險性，行為殊值非難；惟念及渠等於本院審理中均業已坦承犯行，態度尚可；復審酌被告楊溪澤、蘇智呈持有上述槍彈時間，分別為4年餘及僅2小時，且渠等持有槍、彈之數量非鉅、均未持上述槍、彈涉犯他罪；兼衡被告楊溪澤曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經法院判處有期徒刑1年6月確定，被告蘇智呈則前未曾受拘役或有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可憑；暨被告楊溪澤於本院審理中自稱國中肄業之智識程度，於入監服刑前無業、未婚之生活狀況；被告蘇智呈於本院審理中自稱高中肄業之智識程度、目前從事搬家工，每月收入約新臺幣（下同）1萬6,000元之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分，均斟酌被告楊溪澤、蘇智呈犯罪情節、資力及家庭經濟等情，均諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準。另被告蘇智呈既經本院量處如主文所示之刑，而未符合刑法第74條第1項所規定之緩刑要件，自無從併予宣告被告蘇智呈緩刑，附此敘明。
六、扣案之奧地利GLOCK廠19型，口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈（口徑9mm）共13顆，均具有殺傷力，已如前述，自係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所定之槍砲、彈藥，皆屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定及共犯責任共同原則，於被告楊溪澤、蘇智呈所犯上開罪刑項下，均予宣告沒收。至扣案制式子彈中之其餘6顆，於鑑定過程中試射擊發而失其效能，不具殺傷力，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中華民國102年2月7日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官方錦源法官張嘉芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月7日
書記官陳仙宜附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。