裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1859號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1859號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林志文指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第62號，中華民國105年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第9985、22707號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨另以：被告林志文（下稱被告）明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，使用門號0000000000號行動電話與 陳政 宗聯繫以約定交易之時間、地點，並以「西瓜」為海洛因之代稱，於104年4月8日下午5時41分許，2人以電話聯繫後，於同日晚間9時許，在桃園市○○區○○路上7-11統一超商前，由 陳政宗 交付新臺幣（下同）1,000元予被告，被告則交付成分不詳之粉末1包予陳政宗，其後陳政宗認該包粉末成分有異，而向被告質疑，被告乃於同年4月中旬晚間9時許，在桃園市○○區○○街○○巷○○號住處，將0.2公克重之海洛因1包交付予陳政宗，並另以1,000元之價額，販售0.2公克重之海洛因1包予陳政宗。嗣於同年月30日晚間9時30分許，被告在桃園市○○區○○路○○○巷底為警查獲持有毒品，於同日晚間10時52分許，適陳政宗以門號0000000000號撥打被告所持用上開門號行動電話欲購買毒品，並約定在桃園市○○區○○路上7-11統一超商前交易，經警查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以：被告之供述、證人即購毒者陳政宗於警詢及偵查中之證述、證人即查獲員警 陳正育 於偵查中之證述、刑案現場照片及門號0000000000號之通聯紀錄，為其主要論據。
三、訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊沒有賣海洛因給陳政宗，陳政宗所稱「西瓜」是指他想要買西瓜，伊與陳政宗雖有電話聯絡，是要介紹賣水果的「阿國」給他認識，2人間並無毒品之聯繫，伊亦未與陳政宗見面，伊與陳政宗曾起過口角云云；辯護人則以：陳政宗就被告販賣毒品之時間、地點及為何使用「西瓜」作為與被告交易毒品代號之原因等情節供述前後不一，且與卷存客觀事證不符，並無其他可資補強陳政宗證述之可信性等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。
五、又按無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院104年度台上字第660號判決意旨參照），先予敘明。
六、經查：㈠證人陳政宗於警詢中證稱：伊和被告是朋友關係，已經認識
有一個多月，門號0000000000號的行動電話是伊使用，而被告則是使用門號0000000000號的行動電話，伊於104年4月8日第一次打他電話跟他購買1,000元約0.2公克的海洛因，但是他給伊的是葡萄糖，隔天伊有打電話給他，他要伊在電話中不要亂講，然後就掛斷電話，再隔了一週，伊透過綽號叫「鐵齒」的友人找到被告，然後出資1,000元跟他買0.2公克的海洛因，被告這次補給伊前次假海洛因的量，所以伊這次從他那一共拿了0.4公克的海洛因，而104年4月30日晚間10時52分開始，伊一共打了19通電話給被告，想要跟他買1,000元的海洛因，電話中伊說要買好的「西瓜」意思就是要買海洛因，伊跟被告約在桃園市○○區○○路的7-11便利商店交易，104年4月30日我都還沒跟被告買到海洛因，警方就表明身分跟伊說被告已經被查獲，請伊配合調查，經伊同意，伊才製作筆錄，伊總共向被告購買3次毒品，第一次是104年4月8日9時15分許、第二次是104年4月15日晚間9時許，最後一次就是104年4月30日晚間11時10分，每次都是在桃園市○○區○○路的7-11便利商店交易，而且電話中都是使用「西瓜」作為毒品交易代號等語（見偵字第9985號卷第19至20頁）；嗣於偵查中證稱：0000000000是伊使用的門號，而0000000000號是被告所使用的門號，伊跟被告是透過朋友介紹認識，印象中有跟被告買過2至3次毒品，104年4月8日是伊第一次向被告購買0.2公克的海洛因，但是他是拿葡萄糖來騙伊，後來伊打電話質問被告，他都不接電話，直到伊透過綽號「鐵齒」的友人把被告騙到龍潭804醫院，因為伊在該醫院接受美沙酮治療，伊在警詢中說104年4月9日有打電話給被告是我記錯，如果被告有接電話，伊何必找人約他，伊在804醫院碰到被告後，就跟他回○○○區○○街○○巷○○號的住處，被告除了拿0.2公克的海洛因補償伊，伊還另外出1,000元跟他買0.2公克的海洛因，當天一共向被告拿了
0.4公克的海洛因，印象中當天伊是在被告住處外等，因為等很久，伊還打電話催他，正確的交易時間伊不記得，104年4月30日當天，伊是從晚間10時52分左右開始打電話給被告，約定○○○區○○路的7-11便利商店交易，結果是由警方接聽，後來就被查獲了，再遭警方查獲前，伊與被告的交易都是以「西瓜」作為毒品代號，這代號是被告透過綽號「鐵齒」的友人跟我說在電話中要這樣講，等到見了面才會說要購買的重量等語（見偵字第9985號卷第162至164頁）。則細譯證人陳政宗於警詢及偵查中之證述，其雖就104年4月8日第一次致電被告購買第一級毒品海洛因乙事證述一致，然就第二次與被告聯繫購買第一級毒品海洛因的過程，被告究竟有無接聽證人陳政宗電話及交付海洛因之地點，於警詢中稱被告在電話中稱不要亂講後掛斷，第二次在桃園市○○區○○路的7-11便利商店交易等語，後於偵查中又改稱因被告未接電話，故透過綽號「鐵齒」的友人找到被告，就跟被告回○○○區○○街○○巷○○號的住處拿海洛因，前後供述未盡相符，且依證人陳政宗於警詢及偵查中所證，第二次與被告聯繫購買第一級海洛因係因104年4月8日遭被告以葡萄糖假冒第一級毒品海洛因詐欺，始會有第二次聯繫，則證人陳政宗應當對與被告為第二次交易的聯繫過程印象深刻才是，豈會為前後差異甚鉅之供述，況證人陳政宗於原審中證稱：警詢中所述向被告購買毒品的時間，是警方給伊看通聯紀錄，也有可能是看伊的手機才確認的等語（見原審卷第86頁背面），然依卷附被告所持用0000000000之通聯紀錄，證人陳政宗於104年4月15日當天未與被告間有所聯繫，有該通聯紀錄在卷可佐（見偵字第9985卷第153頁背面），則證人陳政宗所證述向被告購買第一級毒品海洛因之時間，亦與卷存客觀事證不符，真實性實有疑義，從而，已難僅憑證人陳政宗警詢及偵查中前後不一且真實性存疑之證述，率論被告有如公訴意旨所指販賣第一級毒品之犯行。
㈡又證人陳政宗於原審中，經傳喚到庭交互詰問，於檢察官主
詰問時證稱：伊都是使用0000000000這隻行動電話與被告聯繫，104年4月30日當天，伊打電話給被告他都沒接，後來應該是查緝被告的員警陳正育接的電話，他問伊在那，伊回答說在7-11便利商店，後來陳正育帶著被告過來，接著陳正育出示證件後來請伊回去製作警詢筆錄，伊於104年4月30日當天與被告聯繫是要購買海洛因，電話中是使用「西瓜」作為毒品代號，這是伊自己想出來的代號，被告一聽就知道，伊只會為了購買毒品才會與被告聯繫，104年4月30日之前，伊有跟被告買過海洛因，不過算是遭被告騙，因為他給我的是葡萄糖，除了遭被告詐騙這次外，就沒有向被告購買過毒品，伊在偵查中所述跟被告購買毒品的過程都是實在的，並沒有說謊，大約是104年4月8日過後一週，伊跟被告聯絡要他把海洛因補給伊，並且要跟他再買0.2公克海洛因，依偵卷的通聯紀錄，104年4月13日晚間9時、104年4月18日晚間9時至8時，伊是打電話要求被告把104年4月8日該給伊的海洛因補償給伊，印象中104年4月18日被告就把海洛因補償給伊，而104年4月20日下午2時許的通聯，是另外向被告購買海洛因，伊也忘記是否有跟被告拿到海洛因等語（見原審卷第82頁背面至84頁）；於辯護人反詰問時證稱：104年4月中旬，我印象中是自中午與被告交易海洛因，交易地點是在他家7-11便利商店對面的巷口，當時被告是補償給我0.2公克的海洛因，我還另外跟他購買0.2公克的海洛因等語（見原審卷第85頁）；則證人陳政宗於原審中，雖證稱其與被告僅會因購買海洛因始聯絡，然就雙方交易的次數及交易的時間、內容，於交互詰問時證述均不一致，則證人陳政宗於警詢及偵查所證其向被告購買海洛因之情，可信性實有可疑。況證人陳政宗於原審經法院補充詢問時，先稱104年4月18日被告補償予伊第一級毒品海洛因的時間為晚上，伊是在大溪交流道致電被告，104年4月8日第一次向被告購買海洛因是透過友人與被告聯繫，然經原審審提示其於偵查中之證述及偵字第9985號卷第152頁背面通聯紀錄，證人陳政宗又改口稱104年4月18日是在被告住處與被告聯絡，而104年4月8日是自行致電被告（見原審卷第85頁背面至86頁），亦見證人陳政宗對於與被告於4月中旬交易海洛因之主要過程，證述一再反覆，真實性實堪存疑，從而，尚不得以證人陳政宗上開具有瑕疵之證述，而遽論被告有如公訴意旨所指販賣第一級毒品犯行。
㈢至證人陳正育於偵查中證稱：104年4月30日伊在平鎮分局偵
查隊任職，當天查獲被告後，發現他行動電話一直響，來電顯示是「神經」，而且打很多通，伊猜是藥腳，而且情資顯示被告涉嫌販賣毒品，伊就把電話接起來，電話中對方是用臺語說「西瓜」2個，還告知說「我開貨車，在你家出來的7-11」，後來伊就到7-11，看到一個人開貨車在那邊等，經該人同意盤查後，發現該人為陳政宗，經檢視陳政宗的通聯紀錄與被告相符，後來伊問陳政宗是否同意主動到案說明，經陳政宗同意，後來陳政宗就主動詳細說明，陳政宗有提到「西瓜」就是海洛因，2個就是0.2公克等語（見偵字第9985號卷第174頁）；復於原審中證稱：104年4月30日晚間伊接獲線報說龍潭有疑似毒品交易，就帶著 李忠雄 及 陳證文 前往查緝，後來發現被告騎著機車過來，我們就表明警察身分並趨前盤查，結果被告就先騎車衝撞並把海洛因丟棄，查獲被告之後，在帶被告搭偵防車回分局的路途中，被告的電話一直響，有顯示來電者，但是伊已經忘了來電者為何人，後來伊就當著被告的面，用擴音模式接電話，問來電者說有什麼事嗎，來電者說要買西瓜，伊問被告「西瓜」是什麼，被告就回答說是真的要賣「西瓜」，對話過程中我有問來電者也就是今日到庭的證人陳政宗人在何處，陳政宗就說在被告家巷口的7-11超商，我們研判催的這麼緊急，而且被告又不是真的在賣「西瓜」，故認為「西瓜」是毒品的代號，就到前述的7-11超商，看到開著貨車的陳政宗，我們上前盤查陳政宗，發現陳政宗也是毒品人口，陳政宗本身很配合，過程中我們就問陳政宗說你剛所提的「西瓜」是指什麼，陳政宗就說是「軟的」，我們就請陳政宗一同回去製作筆錄並採尿送驗，陳政宗也很配合自行開貨車隨同我們回分局，陳政宗所述購買毒品的次數，都記載在警詢筆錄中等語（見原審卷第78頁背面至80頁）。是依證人陳正育上開證言，僅足以佐證證人陳政宗證述於104年4月30日被告遭警查獲後，陳政宗確致電被告要求購買海洛因，陳政宗所稱「西瓜」為毒品交易代號等情，然證人陳政宗關於被告於104年4月30日前販賣海洛因之供述既有上述瑕疵，自無從以證人陳正育上開證述，補強證人陳政宗證述之可信性，而率論被告有如公訴意旨所指販賣第一級毒品之犯行。
㈣至卷附刑案現場照片（見偵字第9985卷第35至43頁），及扣
案被告所持用之門號0000000000號之行動電話，僅足佐證被告遭警查獲過程，及於其遭警查獲後，證人陳政宗仍不斷致電予被告之事實，尚不足補強證人陳政宗所指被告販賣第一級毒品之真實性。
七、綜上所述，依檢察官所提證據方法，無法證明被告公訴意旨所指販賣海洛因之犯行，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為有利於被告之認定。是原審因而為無罪之諭知，經核並無違法或不當，應予維持。
八、上訴駁回之理由：㈠檢察官上訴意旨雖略以：
⒈證人陳政宗於警詢中係陳稱在第一次向被告購買毒品，被告
卻以葡萄糖佯稱海洛因交付予伊之後，伊先是打電話聯繫被告，後方透過綽號鐵齒之友人聯繫被告，偵查中亦證稱有打電話質問被告，互核一致，且綜合陳政宗警詢及偵查之證述可知，陳政宗係在拿到佯稱海洛因之葡萄糖後，以自行致電及透過綽號鐵齒之友人聯繫之方式聯絡被告，後於同年4月中旬與被告在龍潭804醫院見面，並於當日以1000元為代價向被告購買0.4公克海洛因，並無警詢、偵查陳述不一致之情形，且上揭陳述，亦與陳政宗於原審中證述：伊要求被告補足海洛因的過程中，有透過鐵齒與被告聯繫，足徵陳政宗之證言並無不可信之情形存在。
⒉再就證人陳政宗警詢、偵查及審理中之陳述以觀，陳政宗除
了104年4月8日第一次向被告購買海洛因之日期可明確說明外，其餘購買日期均只能約略說個大概時間，而需提示其與被告之通聯紀錄輔助回想記憶。陳政宗於原審中亦證稱於警詢時是在警方提示通聯紀錄或查看手機之通話紀錄後，方依照客觀的通話紀錄回想進而陳述購買毒品時間。本案通聯紀錄並無104年4月15日被告與陳政宗之通聯資料，此有可能是警方提示通聯紀錄過程中發生之錯誤或於製作筆錄時誤繕時間。且就卷附通聯紀錄觀之，104年4月30日陳政宗與被告僅有15通之通聯紀錄，與陳政宗之警詢筆錄記載「（問：今30日你撥打給林志文第19通時警方接聽共計52秒，你向警方表示你要找 阿文 ……）」有異，此亦徵警方當日筆錄關於通聯紀錄資訊之記載有瑕疵，此瑕疵難謂係陳政宗之過失導致。⒊就卷附證人陳政宗與被告間的通聯紀錄以觀，自104年4月8
日起至104年4月30日被告被查獲日止，共有如附表所示之49通通聯，而通聯時間均是在下午或晚間9時過後，與陳政宗於原審證述之休息及下班時間相符，又每日之通聯時間均非常密接，此通聯情形亦符合購毒者與賣毒者間在交易成功前密切聯絡之行為態樣相符；兼原判決亦認為陳政宗於104年4月30日致電被告目的係為購買海洛因，且被告辯稱「西瓜」並非毒品交易代號之辯詞不足採信。故再就陳政宗與被告間之通聯觀察，陳政宗與被告在104年4月30日已有多次聯繫，亦與證人陳政宗供陳並非第一次欲向被告購買海洛因，和被告聯絡之目的就是要向被告購買海洛因供承相符，此亦徵被告確有如起訴書所載之販賣第一級毒品海洛因之犯行云云。㈡然查：本案於製作陳政宗警詢筆錄時，未用錄影器材錄音，
此有桃園市政府警察局平鎮分局105年11月7日平警分刑字第1050030038號函附之員警陳證文職務報告在卷可稽（見本院卷第124至128頁），是尚無從確認警詢筆錄記載陳政宗證述於104年4月15日購買毒品部分是否為警方誤繕。然依上開陳政宗於警詢、偵查中之證述，除就購得海洛因之時間所述有疑外，就取得海洛因之地點，所述亦有不一，嗣陳政宗於原審先證稱於同年月18日晚上9時向被告購得及補足海洛因，復又稱係中午與被告交易海洛因，交易地點是在被告家7-11便利商店對面的巷口等語（見原審卷第85頁），其證述一再反覆，實難認被告確有如起訴書所載之同年4月中旬晚間9時許，在桃園市○○區○○街○○巷○○號住處，將0.2公克重之海洛因1包交付予陳政宗，並另以1,000元之價額，販售0.2公克重之海洛因1包予陳政宗之犯行，並據本院認定如前。從而，檢察官徒執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、至被告經原審論處妨害公務罪刑部分，未據檢察官及被告上訴而已告確定，非本院審理範疇，合此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官楊明佳法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官徐仁豐中華民國105年12月29日附表被告與證人陳政宗自104年4月8日至同年月30日之通聯：
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