臺灣高等法院臺中分院88年度重上國字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年重上國字第1號民事判決

裁判日期：民國89年12月26日

裁判案由：國家賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度重上國字第一號
上訴人庚○○追加原告己○○
乙○○○戊○○○甲○○丙○○丁○○壬○○辛○○法定代理人庚○○被上訴人台中縣政府法定代理人 廖永來 訴訟代理人 藍建鋒
劉嘉銳 周瑞堂 右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月七日臺灣臺中地方法院八十七年重國字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及追加原告之訴均駁回。
上訴及追加之訴訴訟費用由上訴人及追加原告負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付上訴人及追加原告合計新台幣（以下同）六百七十五萬零六百八十七元。
㈢、被上訴人應回復台中縣豐原市○○路○○○號一樓原狀；需包含原有之水電浴廁設備，如不能回復應給付二百二十二萬元之造價作為賠償。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、被上訴人（即主管建築機關台中縣政府）於八十四年十一月間，允許上訴人修繕豐原市○○路○○○號家宅，完工後，認定「壹樓為合法修繕範圍」具文在案可稽，並准予一家九口使用居住。豈料壹年後，被上訴人竟虛構「拆後重建、土造物、未報勘驗」等不實羅織，權充違建理由，於八十六年六月十日無故拆毀上訴人家園。案經台灣省政府訴願委員會依法；確認「壹樓為合法修繕範圍」，原處分撤銷。被上訴人台中縣政府亦另為處分：再度確認該建物係「合法修繕行為」，不列入拆除對象。上訴人始依上述之認諾事實，及行政訴願確定效力，要求被上訴人履行承諾，並賠償損失，是為「爭訟」之所在也。
㈡、八十五年五月卅一日府工使字第一二七三一三號公文，授權認定合法之修繕範圍，八十五年六月十日豐市工字第一三九四九號公文，認諾壹樓為合法修繕範圍。
八十五年七月三日內簽公文：追認「壹樓為合法修繕範圍」，並無修建之行為。上述文書依程式及意旨推定為真正公文書，被上訴人亦自認確為原處分機關所制作，依此，得認作為實質證據力之真正公文書（參照民法第三百五十五條公文書之證據力）。原處分機關確曾為文書內容「壹樓為合法修繕範圍」之表示，其認諾之事實已成立（參照民法第一百六十一條意思實現），又主動將上開文書交付上訴人保管存證，其表示「壹樓為合法修繕範圍」之意思為雙方一致認同，承諾之契約即成立（參照民法第一百五十三條契約之成立）。原處分機關之上開承諾，被上訴人當受認諾效力所拘束，既受拘束即無從否認其效力，自無爭執之託詞。
㈢、八十六年十月十五日八六府訴一字第一六九五八三號省政府訴願書：「原處分撤銷」，由原處分機關另為處分。原處分既經撤銷，使「原發生之法律關係」自始消滅。訴願人接獲訴願書之次日起，經過三十日不再提起再訴願，則訴願決定效力即告確定，訴願法第二十四條規定；「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」。不止原處分機關固應受該效力所拘束，即其他與案件相關之機關（法院自不例外）亦受拘束，此乃國家行政公權力之延伸效力。（參照；五二台上字第六九四號判例，五十六年台上字第一六二Ｏ號判決，七十年台上第四三八九號判決，七二年台再字第一五一號判決）訴願機關既然決定「原處分撤銷」，即證明原處分有不當違法之處，又訴願決定效力既告確定在案，原處分機關即不得再有爭執，不得主張原處分係屬合法（參照訴願法第二十四條）。民事爭訟之審理，係以當事人有爭執之事項為判斷，訴願決定之事實，被上訴人受其效力所拘束，自無爭執可言，既無爭執視同自認（參照民事訴訟法第二百八十條）。法院理所當然應受此訴願決定效力所拘束，（參照上開判例之拘束力），無需審查無爭執事項之理由，法理至明也。
㈣、八十六年十二月十八日八六工使字第三二六七九七號另為處分書說明二：本局八十四年十一月十六日八四工建字第一八四九四四號函復台端，修繕之舊房屋，不列入拆除對象。
◆遲到之承諾視為新要約，將要約變更，而為承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，參照民法第一百六十條（視為新要約）。
◆原處分機關捨棄行政再度作為權，另為處分八十四年十一月十六日八四工建字第
一八四九四四號公文，認諾該建物為修繕行為，不列入拆除對象，民法第一百十五條（承認之効力）條文明示；經承認之法律行為，發生效力，法律當無保護捨棄權利人的必要，被上訴人既無從否認新要約之認諾効力，「壹樓為合法修繕範圍」之意思表示，即無爭執之理由。
㈤、原處分機關於自由意識下所作「壹樓為合法修繕範圍，不列入拆除對象」之承諾，該認諾表示為法律上所推定之事實，具備實質證據力（參照民法第二百八十一條舉證之例外，法律上推定之事實無反證者，無庸舉證），被上訴人當受上開認諾效力所拘束，無須爭執。行政裁決機關所作之訴願決定效力，被上訴人既無從否認其效力，即無爭執之餘地。
◆被上訴人一再抗辯案爭為「違建」，違建與否，係行政爭訟關係，乃屬行政專屬
法院管轄範疇，自與案爭民事（國賠求償審理）無關，參照上開判例（理由之二），及五六台上二一Ｏ七號判例。
◆原處分機關行使「行政裁量權」，既然認定案爭「壹樓為合法修繕範圍，不列入
拆除對象」，認諾法律效力十足。被上訴人以上開行政作為不當，做為抗辯主張，殊屬無賴。行政作為適法與否？乃屬其內部檢討之問題，外人無從置喙，被上訴人以內部爭論偽充拒賠主張，家務鎖事，何干案爭民事（國賠求償審理）呢？◆被上訴人以承辦員未受刑事追訴為由，權充拒賠抗辯主張。公權力之行使，即行
政處分恰當與否﹖係屬行政責任過失有無之追究，無涉刑法追訴與否，參照刑法第十一條刑罰法規之適用、第十二條刑事犯罪之責任要件及五三台上一五五Ｏ判例。被上被訴人抗辯主張天馬行空，於法無據，違背訴願法第二十四條（訴願決定效力所拘束不得主張原處分係屬合法，參照理由之二），主張自己不法、違背公序良俗之抗辯之主張，自始當然無效，參照民法第七十二條違背公序良俗者無效，第七十三條不依法定方式者無效。
㈥、八十六年四月十八日豐市工字第九八五五號、九八九八號違建查報單，查報對象與事實不符，查報處分自屬無效：
八十五年七月一日違建拆除第四號結案單證實；違建部分（貳樓）已全部拆除完畢，並分別拍攝前後照片，查報員 林欣正 簽章認可，切結銷案在卷可稽。既然！八十五年業經拆除第二層房，何以八十六年四月十八日又仍查報為二樓（省府訴願決定書理由欄第六、七行亦質疑）？如此顯見查報對象與事實不符，該違建查報單依法自屬無効。
◆八十五年六月十日豐市工字第一三九四九號公文認定系爭「一樓建物為合法修繕
建物，原處分機關（即被上訴人）於八十五年七月三日追認「一樓為合法修繕範圍」，有內簽影本附件可稽。行政法院七十五年判字第九一六號判例；將認定合法之建物，錯誤認定為違章建築，即為違法處分。該一樓建物既經建築管理機關認定為「合法修繕」之建物，卻查報為違章建築，明顯錯誤，查報處分自屬無效。
㈦、八十六年五月十二日工使字第九五一一六號「拆除通知單」，違背告知、勘驗義務，違法處分自屬為效：
◆違章建築處理辦法第五條：建築主管機關於接到違章建築查報，需於五日內實施
現場勘查認定。並通知違建人，收到通知三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。
被上訴人未盡義務「前往違建現場」求證勘驗查明；查報單所述「二樓建物違建情形」之事實真偽？被上訴人更未盡責任「通知違建人補行申請執照」，違背應盡告知之義務。
◆行政法院三九年二號判例有示；行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。
被上訴人既無法證實二樓違建存在之事實﹖事關人民權益之處分，全憑想當然爾，如此不負責任之作為，置求證義務、告知責任於不顧，違背職責之作為，即是違法處分自屬無效。
㈧、八十六年六月十日拆除行為，是土匪劣行，該處分是違法行為：◆違建拆除時間通知單，明定於八十六年六月十八日拆除系爭，被上訴人違背承諾，故意於八十六年六月十日，無預警拆毀系爭。
民法第三百十六條（清償期之利益）；定有清償期者，債權人不得於期前請求清償。
◆最高法院八四二判例；行政裁量權的行使，違反比例原則、平等原則、誠信原則、信賴保護原則，即屬違法處分。
被上訴人違背清償期之承諾，置上訴人清償期前之利益於不顧，故意違背行政比例原則，該拆屋處分行為自屬違法行為。
行政決定既告確定在案、違建抗辯業已違背拘束力（訴願法第二十四條），違法主張自始當然無效：
◆違建之行政爭執，既已由「行政專屬上級官署」依法徹消原處分確定在案，參照
訴願法第二十四條及五二台上六九四號判例可循，受拘束之機關自無置喙之餘地。
◆被上訴人並已另為處分「案爭係合法修繕範圍，不列入拆除對象」之承諾，在案
可稽，上述處分既為被上訴人所承諾之事實，原處分機關既已放棄再度處分作為權，法律自為保護捨棄權利人之必要，認諾之法律效力既告確定，自無爭執可言。
㈨、行政處分既告確定在案，被上訴人以無效之原處分文件，做為證物（見其答辯狀所附之證物），上述證物主張皆屬無效。
房屋稅籍證明書及災害證明書，係上訴人於申請天然災害救助金時，所附之設籍及災害證明資料（如附件）。被上訴人假借職務之便藉機取得，謊稱上訴人係以稅籍證明書申請修繕「土造物」？違法取得之房稅稅籍證明書及災害證明書文件，偽充證物，心態可誅：
◆八十三年豐市工字第一六五四九號公文說明說明二證實；該「土造物」於八十二年自立街貫通時已拆除。
（鋼造建物始為申請修繕之範圍，見說明第三項，如附件）。
八十四年工建字第二八四九四四號公文說明一證實；上訴人於八十四年十一月十一日始提出申請修繕（如附件）。
試問！消失於申請修繕前的土造物？分別於不同時空、不同之標的物？如何借屍還魂？如何湊合一起？又如何通過審核？豈不痴人說夢、滑天下之大稽。
◆八十四年工建字第二八四九四四號准許修繕公文（如附件）；並無「土造物」為修繕範圍之登載事實。
八十五豐市工字第一三九四九號認定合法修繕範圍公文（如附件）；明示壹樓為合法修繕範圍，面積為一六五、七五平方公尺，而稅籍證明書所載之「土造物」面積僅三十三平方公尺，兩者顯係不同標的，顯證「土造物」自與修繕範圍無關。
又遍查所有相關資料，並為「土造物」之登載，既無登載之事實存在，被上訴人作為證物豈不可笑？◆被上訴人於初審時、均言上訴人是以：「豐市中里證第三十號災害證明書」申請
修繕（有錄音可證），今又改口上訴人是以；「台中縣稅捐處房屋稅籍證明書」申請修繕，如此說詞前後不一究竟何者為是？不知所云無法自圓之謊言，竟能謂之證物，真乃天下奇觀？◆證人林欣正（建違查報員），於初審作證時表示；其從未說過，也沒有見過「土造物」（有錄音為證）。
八十六豐市工字第九八九八號違建查報單（如附件）；記載違建事實理由係「拆後擅自重建」，土造物既非違建之認定事實、即與違建理由無關，爾今事後！飛來之筆、強加之罪，竟自曰為證物。
㈩、訴願決定既告確定，即有拘束被上訴人之效力。◆訴願人接獲訴願決定書次日起，經過三十日不再提起再訴願，則訴願決定效力即告確定。
參照四十二年第一號判例、四十六年第十六號判例；訴願決定書到達之次日起，應於三十日內提起之，經過訴願期間未提起訴願者，訴願決定即屬確定，無論機關與人民，均應遵守。訴願法第二十四條；訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各機關之效力。
◆被上訴人八十八年十月六日、八十九年三月十七日之補充答辯狀第八頁第七八兩
行、第三頁第十行謂依；行政法院六十年第三十五判例大法官會議釋字第三八六號維持原處分？八十六年十月十五日收受訴願書、同年十一月十四日訴願決定即告確定。八十六年十二月十八日，被上訴人始另作處分，其作為已逾越「再訴願」之三十日不變期限，參照四十二年第一號判例、四十六年第十六號判例，其逾期之處分作為，無關訴願確定之既成事實。
◆原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之（
行政法第九十六條）。參照四十五年第六十號判例；行政處分經訴願之官署，就實體上審查決定而告確定，即兼有形式上及實質上之確定力，而為該處分之官署，亦不能復予變更。換言之！基於遵重行政裁決之確定力，並承認信賴保護原則，原處分機關，不得為與已撤銷之原處分內容作相同的處分，（參照釋字第三六八號解釋）。
◆被上訴人殊不知所引用之、行政法院六十年第三十五判例，為大法官會議釋字第三六八號釋；係指該判例意旨有違憲法第十六條之嫌，應不予適用之解釋。
被上訴人既未有足以推翻原判之新證據發現，亦未有再審事由之發生，未依行政程序撤銷訴願決定之前，竟然信口雌黃胡亂指摘訴願不具效力，公然違背拘束力之公職，何以為民表率？差矣！羞矣！
、訴願決定之事實，足以作為確定國賠裁判之依據。
◆民事訴訟須知第二十一條之十一項；行政確定之處分，足為民事判決之基礎。
民事訴訟法第一百八十二條；以他訴訟之法律關係為據者。參照行政訴訟第十二條；民事訴訟之裁判，以行政處分無效為據者，應依行政爭訟程序確定之。換言之！行政處分係為民事（國賠求償）爭訟之先決條件，行政處分合法與否？既經行政官署判斷者，民事法院應受其拘束，（民事訴訟注意事項貳之六定有明文；行政處分上之爭執，普通法院無審判權。參照最高法院七十二年台再字第一五一號判例；拆除建物之行政處分，係訴願及行政訴訟之問題，民事法院不得自行審查）。
◆被上訴人公然違背訴願決定之拘束力，拒賠抗辯主張違建，主張係行政爭執、即
非民事法院所審理，更非本案要求裁判之範圍，被上訴人主張不法抗辯於法無據，自始當然無效！原處分機關之行政處分既經撤銷確定在案，被上訴人自當負起損害賠償責任。參照：最高法院五二年台上第六九四號判例；行政處分依訴願程序撤銷，認為無效，則其因此所生之損害需負賠償責任。
、一罪二罰，重覆拆除處分違法濫權，法所不容；◆八十五年七月一日第四號違建拆除結案通知單明示；系爭之違章建築部份已全部
拆除完畢，並附照片為證，銷案在卷可稽（如附件）。參照行政執行法第八條第一項；義務已全部履行或執行完畢者，執行機關應終止執行。
◆何以！八十六年六月十日，無故再度拆除自行認定合法修繕之壹樓建物？一罪不
二罰、法有明文規範（憲法第一百七十二條；行政命令牴觸法律或憲法者無效），一罪二罰重覆拆除，當然違背法令，該拆除處分即屬違法。
、拆除命令通知單（八六工使字第九五一一六號）之違建事實登載不實，拆除命令無效：
◆違建查報單位豐原市公所（八六豐市工字第九八九八號違建查報單），並無係爭
違建事實之登載？試問！拆除命令單登載「二層樓、約7.3公尺、約333.5平方公尺」之違建情形登載，係根據何來？（第四號拆除結案通知單已示，違建之部份「貳樓」已拆除完畢，並附照片在卷可稽）何以！拆除命令單再度登載為「貳樓」，豈非無中生有，強加之罪。
◆拆除命令下達人藍建鋒當庭坦承，所登載之拆除資料，係抄襲八十五年一月十八
日豐原市公所第一次之查報資料（⒊庭訊錄音可稽）。嗚呼哀哉！第四號拆除結案表證實，違建已執行完畢銷案之舊卷，竟能再度偽充拆除資料，真乃荒謬絕倫、曠古奇觀。
◆拆除命令下達人藍建鋒並坦承，違建資料亦根據檢舉人 詹麗芬 提供（⒉庭訊
錄音可稽）。職掌違建裁定之公職人員，不以法源依據斷是非？竟以案外人士（詹麗芬）之所云為依歸，不依法源、卻信鬼魅，豈有此理。行政法院年第２號判例；行政官署不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。被上訴人既無法證明係爭「拆後重建」之事實存在，其處罰即不能成立。
、八十六年六月十日、故意提前無預警之拆除行為，是土匪劣行，違背誠信原則，處分即是違法：
◆拆除通知單明示；六月十八日為既定拆除日期。
◆何以！故意提前於六月十日清晨，趁上訴人外出之際，偷偷摸摸前往拆除。置上
訴人清償期前之利益於不顧、違背誠信原則之承諾，該拆除處分即屬違法。參照最高法院８４２判例；行政處分違反誠信原則，即屬侵權違法行為。
被上訴人假藉職權虛構違建事實，故意違背體制一罪二罰，拆除自行認定合法修繕之壹樓建物，不依行政執行程序、故意提前八日無預警拆除，行政處分作為「於情不順、於理不通、於法不容」。
案經上級行政官署依訴願程序；撤銷原處分，確定在案可稽。
原處分機關另為處分；認諾係爭合法修繕範圍，不列入拆除對象。
最高法院年台上字第６９４號判例可循；原處分經撤銷，原處分為無效時，其因此所生之損害應負賠償責任。
、上訴人依國家賠償法第五條：以民法為補充法、第七條：回復原狀之規定求償如下；民法第一百九十三條：侵害他人致增加生活之需要須負賠償責任；第一百九十五條：身體健康名譽或自由受侵害得請求賠償；◆搬遷費：三萬伍仟元×兩超（搬出搬進）計柒萬元。
◆租屋費：三萬元（一家九口一個月）×十一個月（八六、六、十至八七、五、十
），計參拾參萬元（租屋費率係根據行政院內政部，九二一震災每人每月租金補助計算所得）。
◆基地租賃金：肆仟伍佰壹拾柒元×十一個月（八六、六、十至八七、五、十），計伍萬零陸佰捌拾柒元（如附件）。
◆精神慰撫金：假籍職權毀人家園，一家九口頂失生計來源，食無炊居無床餐風露
宿，錐心之痛精神遭受之打擊實非筆墨所能形容，是故求償精神慰撫金，柒拾萬元×九人，計陸佰參拾萬元。
上述求償金額，共合計陸佰柒拾伍萬零陸佰捌拾柒元正，並自起訴日（八七、五、十）迄至清償日止，按年息百分之五法定利息核計，給付上訴人及追加原告等人。
◆應回復「壹樓合法修繕範圍」家園原狀，座落（豐原中陽路八十五號）以照片為基準。
如不能應給付新台幣：貳佰貳拾貳萬元正之造價作為賠償，（根據台塑公司，協助九二一受損校園之建築造價每坪參萬柒仟元正計算所得，系爭建物約六十坪，合計貳佰貳拾貳萬元正）。
、被上訴人八十六年六月十日之拆除係違法，並不爭執八十五年七月一日之拆除，該次被上訴人並未違法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於七十八條及九十八條規定者，不在此限。」；「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物」；「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照，違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」分別為建築法第二十五條第一項前段、違章建築處理辦法第二條、第五條所明定。
㈡、上訴人最先於八十四年十一月十一日以申請書向被上訴人申請渠擬依建築法第九條第四款之規定加以修繕其坐落臺中縣豐原市○○路○○○號之房舍（見證物一），被上訴人遂以同年十一月十六日八四工建字第二八四九四四號函覆上訴人，函覆意旨：如上訴人之修繕（實為修建）未達建築法第九條第四款之範圍可免請領建照，若修繕達上開範圍應請領建照，否則依新違建論處，且應先報請公所驗明後始得動工（見證物二），惟上訴人並未依此先予報請豐原市公所（下簡稱公所）驗明，即逕為修繕，因之公所於八十五年一月十八日以八五豐市工字第一六八八號函第一次向被上訴人查報上訴人所修繕之房舍為違建，且違建類別為新建鋼骨二層（見證物三），被上訴人爰依首開違建處理辦法第五條之規定於五日內實施勘查，並依勘查結果以八五年一月二十三日八五工建字第一七六三０號函通知違建人於收到該通知之日起三十日內依建築法相關規定補行申請執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，依違章建築處理辦法第五條規定拆除，（見證物四）。
㈢、上訴人並未依前開限期補照之函示辦理，被上訴人再以八十五年三月十五日八五工使字第六三五九七號函告知上訴人因已逾期未補辦申請建造執照依違章建築處理辦法第五條之規定應予執行拆除（見證物五），嗣後被上訴人於八十五年七月一日爰依首開違章建築處理辦法第五條之規定對上訴人為第一次拆除竣事。惟上訴人復於同址拆除後重建，此由公所八十六年四月十八日八六豐市工字第九八五五號違章建築查報單所載可稽（見證物六），被上訴人仍援違建處理辦法第五條以八十六年五月十二日八六工使字第九五一一六號拆除通知書告知上訴人其違章建築係拆後擅自重建，應予拆除。（見證物七）。延至同年六月十日對上訴人之違建執行第二次拆除完竣。凡此，為本訴違建二度拆除之始末。
㈣、被上訴人依據公所二次違章建築查報單，前往查報違建地點勘查，第一次認定其為違建且依法通知其應限期補辦執照，第二次認定其為重建，均有依前揭違章建築處理辦法第五條之規定通知上訴人，嗣再依法拆除，其間並無違誤。論其實際，系爭兩度被拆除違建房屋，依臺中縣稅捐稽徵處所出具該門牌號碼房屋其構造既為土造，而面積為三三．四平方公尺（見證物八），公所二次行文被上訴人之查報單除違建物外均有「原有房屋」（虛線圖示部分）之記載，該土造屋既有核課房屋稅，又兼以公所兩度查報單均有原有房屋之記載，足見上訴人於違建地點除有「原有房屋」外，尚另有公所查報之鋼骨違建屋。此由第一次通知違建類別為「新建、鋼骨、高度二層約七．三公尺」（如證物四），第二次通知違建類別為「重建、鋼骨、高度二層約七．三公尺、面積三三七．五平方公尺」可見一斑（如證物七），該土造之原有房屋之存在應可肯定，被上訴人二度對上訴人通知下拆之標的應非對該「原有房屋」所為，而是對該系爭違建所為。被上訴人對上訴人所為均有依前開違章建築處理辦法之規定，故並無公務員故意或過失而加損害之情事。
㈤、上訴人主張其既已於八十四年十一月十一日聲請修繕，為何仍遭被上訴人拆除？按建築法所稱修建係指「建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者」而言（建築法第九條第四款），查上訴人固有於八四年十一月十一日聲請就其房舍為修繕，惟參被上訴人就上訴人之聲請修繕行為之函覆（見證物二），其修繕須在未逾建築法第九條第四款之範圍內為之，且應於修繕前向公所申請勘驗，惟上訴人非但未依該函意旨於修繕前先向公所申請勘驗（見證物九）且該修繕之違建房屋之樑柱已變為鋼骨，顯已逾建築法第九條第四款之範圍，凡此情事臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第一四八七五號不起訴處分書所載：「告訴人庚○○自承該屋係日據時代所興建，則該屋自不可能以鋼骨為樑柱，然查告訴人修繕後之一樓房屋之樑柱卻為鋼骨等情，有告訴人所提照片在卷可按。依此，告訴人之修繕既變更樑柱為鋼骨，自需請領建造，不得以有經台中縣政府八四工建字第二八四九四四號函准修繕，即認其修繕已達建築法第九條第四款規定之房屋為合法房屋．．．．．」觀諸即明（見證物十）。
㈥、被上訴人二度對上訴人違建拆除之時間、範圍與所依據之處分分別為：第一次依據八十五年三月十五日八五工使字第六三五九七號函於同年七月一日拆除違建二樓至不勘使用，第二次依據八十六年五月十二日八六工使字第九五一一六號函於同年六月十日拆除一、二樓全部。其間從原有土造房屋一樓三三．四平方公尺變更為二層鋼骨三三一．五平方公尺（第一次查報）與二層鋼骨三三七．五平方公尺（第二次查報），殊不知上訴人所修繕究為何物？況且又從土造一樓變更為鋼骨二層豈是修繕之範圍？尤有言者，上訴人所為之修繕從面積與材質又逾越建築法第九條第四款之範圍，應已非修繕而是應請領執照之建造行為？又上訴人於施工前並未依法向公所申報勘驗其程序合法否？在被上訴人命其應於三十日之期限內補辦建造執造而逾期是否補照？經被上訴人第一次拆除後有無再擅自重建？凡此情事，已均詳如前所述，核被上訴人所為均符合違章建築處理辦法之規定，被上訴人依法行政應無何國家賠償之責任已明。
㈦、復按行政訴訟法第四條「行政法院之判決，就其事件有拘束各機關之效力」，乃本於憲法保障人民得依法定程序，對其爭議之權利義務關係，請求法院予以終局解決之規定。故行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，雖得維持已撤銷之前處分見解，．．．．．」司法院大法官會議釋字第三六八號解釋著有解釋。（見證物十一）。查上訴人係於被上訴人對其違建戶作第二次拆除（即八六年六月十日）後，於同年月二十五日（郵戳為同年月二十三日）向臺灣省訴願審議委員會以豐原郵局第八支局第四十五號存證信函（見證物十二）聲明訴願，經該省訴願會所為決定為：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」，然而省訴願會之決定不無率斷之處，蓋：依臺中縣稅捐稽徵處八四年十一月十四日中縣稅財字第三二七三號房屋稅證明書所載房屋之構造確為土造（如證物八）此其一也；又被上訴人對本訴上訴人違建第一次拆除其第二層樓，嗣因上訴人擅為重建，公所始再為違章建築之查報（如證物六），被上訴人勘驗後依違章建築處理辦法第五條之規定下命拆除，應無何違誤已詳如前述，此其二也；細究系爭違建所在用地之管理機關固為國有財產局，國有財產局雖曾於八四年十一月十六日以台財產中三字第八四０二九六九七號函同意其修建一樓，惟上訴人之修繕仍應依建築法相關規定已詳前揭所述，且嗣後該國有財產局亦不再同意其使用該地有臺灣臺中地方法院判定上訴人所有之鋼骨烤漆板建物應予拆除並將土地返還國有財產局之民事確定判決，有該判決書及其確定證明書附卷可稽（見證物十三），此其三也；又系爭違建一樓公所並未認定其為合法修繕範圍，因為上訴人向被上訴人聲請修繕時，被上訴人函覆其應先報請公所驗明始得動工（如證物二）惟被上訴人非但未先行報請公所驗明，迄上訴人第一次下拆除命令後竟向上訴人陳情認定系爭違建之合法修繕範圍，被上訴人始去函公所查其施工範圍以供憑判（見證物十四），公所始查報後函覆與被上訴人其修繕之範圍（見證物十五），而被上訴人違建拆除命令待執行中，遂對其一樓違建部分暫予緩拆，惟並未即認定其一樓為合法修繕，上訴人之房舍非但其建材與面積變更顯逾原有房屋已詳述於前，如何能合法修繕？省訴願會決定之不妥，此其四也。被上訴人調查事證明確依大法官會議釋字第三六八號解釋與行政法院六十年判字三十五號判例復於八十六年十二月十八日以八六工使字第三二六七九七號函維持原處分（見證物十六）。
㈧、違章建築執行拆除前，主管機關以公文通知有關單位執行拆除，以副本送交相對人，行政法院亦從寬將其視為行政處分，俾有救濟機會（見吳庚大法官著行政法之理論與實用增定第五版第四一八頁即證物十七），故被上訴人之違建拆除命令均有送達至上訴人，而被上訴人所依據公所就本訴所查報違建之查報單與勒令停工單據工所查報人員稱其均有依公文發文程序將各該查報單與勒令停工單復知上訴人，有公所八八年九月十六日以豐市工字第二四九三九號函可證（見證物十八），憑此上訴人非但違建拆除命令均有合法送達，連同尚非被認定為行政處分之違章建築查報單與勒令停工單應均有送達至上訴人為是，此從上訴人向台灣省訴願審議委員會補具之請願書第三頁有剪貼自公所八十八年四月二十八日八六豐市工字第九八九八號通知單可證明（見證物第十九、二十）。
㈨、本件違章建築歷經公所查報、被上訴人現場勘驗、命上訴人限期補照、直至通知下拆、與執行拆除各個環節以觀，於執行職務行使公權力時，並無故意或過失侵害上訴人之權利，上訴人所為請求自與國家賠償法第二條第二項不符。
理由
一、按當事人在第二審為訴之變更追加，固須經他造同意始得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。此民事訴訟法第四百四十六第一項定有明文。本件上訴人於本院審理中以原非當事人之己○○、乙○○○、戊○○○、甲○○、丙○○、丁○○、壬○○、辛○○等人為居住系爭房屋之家人，主張同一房屋拆除行為，亦受損害，均為直接受害人，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所定請求之基礎事實同一之情形，依上開規定雖未經被上訴人同意亦得為之，合先敘明。
二、上訴人及追加原告主張其所有坐落於台中縣豐原市○○路○○○號之房屋，因水災損壞且年久失修，乃向被上訴人申請准予修繕，經被上訴人准許後，上訴人遂依法報備台中縣豐原市公所，勘驗確認系爭房屋損壞於天災，經准予重複使用鋼骨為建材並驗明修繕之範圍後，上訴人方開始動工修繕。上訴人修繕完畢後，報請台中縣豐原市公所複驗結果，認定一樓為合法修繕範圍，二樓則超出修繕範圍，乃於八十五年七月拆除二樓違建部份，一樓部份認係合法修繕，且經台中縣豐原市公所具證准予申請電力。詎料台中縣豐原市公所竟於八十六年四月八日查報系爭鋼骨造房屋為違章建築，經被上訴人派員現場勘驗後，以原有房屋為土造，竟擅自改建為新建鋼骨造二層平行屋頂樓房為由，於八十六年六月十日違法拆除系爭房屋之全部，故請求被上訴人回復該屋一樓之原狀，如不能回復應給付二百二十二萬元之造價賠償金，並賠償上訴人及追加原告搬遷費、租屋費、基地賃金、精神慰撫金合計六百七十五萬六百八十七元。
三、被上訴人則以上訴人未依規定於動工修建前向豐原市公所申請勘驗，亦未遵期辦理建照執照，且被上訴人工程隊第一次執行拆除後，上訴人復擅自重建，經豐原市公所第二次查報，其違建情形與第一次查報相同，為鋼骨造二層建物，且原有房屋之土造部分，已被拆除重建，應屬違章建築，故被上訴人執行拆除應無違法等語置辯。
四、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。此國家賠償法第二條第二項定有明文。
五、本件上訴人及追加原告主張系爭房屋遭被上訴人拆除之事實，業據其提出台中縣政府工務局違章建築拆除通知單、台中縣政府八十六年五月二十八日八六府工程字第一三四五六五號函、現場照片四張等為證，復為被上訴人所不爭執，此部份事實，自堪採信。上訴人主張其申請修繕系爭房屋後，經豐原市公所複驗結果認定一樓為合法修繕範圍，僅二樓超出修繕範圍，方屬於違章建築云云，雖據其提出台中縣政府八十四年十一月十六日八四工字第二八四九四四號函、同年十二月二十七日豐原市公所八四豐市工字第三六七六二號函、八十五年五月三十一日八五府工使字第一二七三一三號函、八十五年六月十日豐原市公所八五豐市工字第一三九四九號函、台中縣政府便簽、八十五年十月二日八五豐市工字第二五五七七號函為證。
六、經查：
㈠、按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於七十八條及九十八條規定者，不在此限。」；「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物」；「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照，違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」分別為建築法第二十五條第一項前段、違章建築處理辦法第二條、第五條所明定。
㈡、上訴人係於八十四年十一月十一日以申請書向被上訴人申請渠擬依建築法第九條第四款之規定加以修繕其坐落臺中縣豐原市○○路○○○號之房舍，此有上訴人於八十四年十一月十一日所書具申請書可據（見本院卷二第六十六頁），被上訴人遂以同年十一月十六日八四工建字第二八四九四四號函覆上訴人，函覆意旨：台端申請修繕豐原市○○里○○路○○○號原有房屋一案，如確未達建築法第九條第四項規定範圍可免請領建照，惟若修繕達到上開範圍應請領建照，否則依新違建論處，且應先報請公所驗明後始得動工，此亦有該函可稽（見本院卷二第六十七頁），上訴人雖主張係依法報備台中縣豐原市公所，勘驗確認系爭房屋損壞於天災，經准予重複使用鋼骨為建材並驗明修繕之範圍後，上訴人方開始動工修繕，惟並未舉證以實其說，此部分自難採信。被上訴人係以上訴人未依規定先予報請豐原市公所驗明，即逕為修繕。因之豐原市公所於八十五年一月十八日以八五豐市工字第一六八八號違章建築查報單第一次向被上訴人查報上訴人所修繕之房舍為違建，且違建類別為新建鋼骨二層。被上訴人爰依首開違建處理辦法第五條之規定於五日內實施勘查，並依勘查結果以八十五年一月二十三日八五工建字第一七六三０號台中縣政府工務局違章建築補辦手續通知單通知違建人於收到該通知之日起三十日內依建築法相關規定補行申請執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，依違章建築處理辦法第五條規定拆除。然上訴人並未依前開限期補照之通知辦理，被上訴人再以八十五年三月十五日八五工使字第六三五九七號違章建築拆除通知單告知上訴人因已逾期未補辦申請建造執照依違章建築處理辦法第五條之規定應予執行拆除。嗣經被上訴人於八十五年七月一日依首開違章建築處理辦法第五條之規定對上訴人為第一次拆除。此有豐原市公所違章建築查報單、台中縣政府工務局違章建築補辦手續通知單、違章建築拆除通知單可據（見本院卷二第六十八至七十頁）。且上訴人亦自認被上訴人所為第一次之拆除行為並未違法（見本院卷一第二十九頁）。惟上訴人於第一次拆除後，復於同址整建，此亦為上訴人所自認，上訴人亦未能舉證係經先報請公所驗明後動工修繕。豐原市公所復以八十六年四月十八日以八六豐市工字第九八五五號違章建築查報單查報，被上訴人仍援違建處理辦法第五條以八十六年五月十二日八六工使字第九五一一六號拆除通知書告知上訴人其違章建築係拆後擅自重建，應予拆除。至同年六月十日對上訴人之違建執行第二次拆除。此有豐原市公所違章建築查報單、台中縣政府工務局違章建築拆除通知單影本可據（見本院卷二第七十一、七十二頁）。則被上訴人依據豐原市公所先後二次違章建築查報單，第一次認定其為違建且依法通知其應限期補辦執照，第二次認定其為重建，均有依前揭違章建築處理辦法第五條之規定通知上訴人，嗣再依法拆除。
㈢、上訴人於八十四年十一月十一日申請修繕時，曾檢附臺中縣稅捐稽徵處所核發之稅籍證明書，此有上訴人所提出申請書及稅籍證明書可據，上訴人自認曾提出該申請，雖否認附該稅籍證明書，惟此經當時承辦人員傅政樺到庭陳明，並核閱被上訴人所提出申請書及稅籍證明書原本係依收文程序收文並蓋用收文章無誤（見本院卷二第二０五、二０六頁、卷三第二五、二六頁），所辯自不足採。依臺中縣稅捐稽徵處所出具該門牌號碼房屋其構造既為土造，而面積為三三‧四平方公尺，豐原市公所二次行文被上訴人之查報單除違建物外均有「原有房屋」（虛線圖示部分）之記載，該土造屋既有核課房屋稅，又兼以公所兩度查報單均有原有房屋之記載，足見上訴人於違建地點除有「原有房屋」外，尚另有豐原市公所查報之鋼骨違建屋。此由第一次通知違建類別為「新建、鋼骨、高度二層約七．三公尺」，第二次通知違建類別為「重建、鋼骨、高度二層約七．三公尺、面積三
三七．五平方公尺」可見。據豐原市公所承辦本件違建查報之承辦人林欣正證稱：第一次去查報是八十五年，當時去現場看，原有建物，就已是鋼架造的，只有一層樓而已，是斜屋頂，當時是沒有牆，只有柱子及屋頂，屋頂建材，印象不清楚，原有建物並無土造痕跡、或鋼架下亦沒有土造的痕跡。到第二次去查報時因上訴人房屋門鎖著，並未到屋內去看，外面就是二層鋼骨構造，二樓上還有一個突出物，類似樓梯間。原有建物包在裡面，應是新的建築。八十五年查報時所看到之原有建物，在如二審卷二第一五一、一五二頁之照片（第二次拆除前之照片）中都不見了，於二審卷第一五一、一八０頁照片中也看不出來原有建物之鋼架，是沒有了，連屋頂都沒有了等語（見本院卷三第七至九頁），則上訴人於八十五年十一月十一日申請修繕時，房屋之狀況並非土造，而係鋼架建物，且為上訴人所自認，又本院卷二第一五一頁彩色影印照片係系爭房屋第二次拆除前之狀況，同卷第一八一頁彩色影印照片係拆除時系爭房屋外觀及週邊之狀況，第一八０頁係現況照片，此為上訴人所不爭，依本院卷二第一五一頁照片所示係系爭房屋拆除前內部之情形，第一八０頁係本院八十九年二月二十六日準備程序被上訴人所提房屋現況之照片，據證人林欣正所稱該第一五一、一八０頁照片觀之，已無第一次違建查報時之原有建物鋼架部分，且建物外觀係新建二層鋼骨構造，與本院卷二第一八一頁彩色影印照片所示拆除前房屋之外觀所示係新建二層鋼骨構造建物相符，則上訴人於八十五年申請修繕前即曾將原土造房屋改建為鋼架建物，如該改建前未經申請擅自為之，亦應認為違章建物，是第一次查報單所標示原有建物即為違章鋼架建物，該部分與新增建部分同屬違建。若前由土造改建鋼架建物為合法，亦因第一次拆除後上訴人重建時已將此部分原有建物鋼架改為鋼骨構造，即屬建築法第九條第四款所指修建建築物之樑柱、承重牆壁、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更之情形，即屬建造，並非修繕，與其餘超過原有建物面積之係建築法第九條第二款所稱增建部分，均屬建造行為，應申請建造執照始得為之。其未申請即逕行重建，自屬違建，被上訴人對上訴人所為均係依前開違章建築處理辦法之規定，前後二次拆除之行為難認有何不法，並無公務員故意或過失而加損害之情事。
㈣、上訴人及追加原告雖以第二次之拆除經台灣省政府訴願委員會以八十六年十月十五日八六府訴一字第一六九五八三號決定書裁示「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」，即使原發生之法律關係自始消滅，依訴願法第二十四條規定有拘束各機關之效力云云，惟按行政訴訟法第四條「行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力」，乃本於憲法保障人民得依法定程序，對其爭議之權利義務關係，請求法院予以終局解決之規定。故行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，得維持已撤銷之前處分見解。此司法院大法官會議釋字第三六八號著有解釋。查上訴人係於被上訴人對其違建戶作第二次拆除（即八十六年六月十日）後，於同年月二十五日（郵戳為同年月二十三日）向臺灣省訴願審議委員會以豐原郵局第八支局第四十五號存證信函（見證物十二）提出訴願，經該省訴願會所為決定為：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」，然其理由為：「豐原市公所八十之六年四月八日豐市工字第九八五號違章建築查報單，案內記載『原有房屋為一樓土造房屋』，惟遍查違章建築查報單並無原屋係『土造』之記載，又無有關訴願人之房屋係拆後重建之相關文件，是本件逕認訴願人所有坐落台中縣豐原市○○路○○○號鋼骨造建築物為違章建築，殊失草率，本件原處分應予撤銷，由原處分機關查明另為處分」等語（見本院卷二第二一五頁），係指摘事件之事實尚欠明瞭。並未如上訴人所稱確認「壹樓為合法修繕範圍」，自應由原處分機關調查事證另為處分，是原處分之機關應依該決定書意旨或本於職權調查事證。倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，得維持已撤銷之前處分見解。茲被上訴人依該決定書調查後以八十六年十二月十八日八六工使字第三二六七九七號違章建築拆除通知單認定上訴人於系爭房屋處所鋼骨造二層約七‧三公尺、約三三七‧五平方公尺為違建，維持原拆除之處分，並無不合。至該通知單說明二、載明「本局八十四年十一月十六日八四工建字第二八四九四四號函復，台端修繕之舊有房屋，不列入拆除對象。」，應係指上訴人依法修繕部分不列入拆除對象，惟上訴人於八十四年十一月十六日申請修繕，增建之違建房屋經拆除後，復擅自重建，並於原申請修繕之舊有建築樑柱之「鋼架」部分換成「鋼骨」，且其外部係包以新建築材料，已非原舊有房屋，而全部應屬違章建築，應如前所述（見㈢），系爭房屋全部既為違章建築，並無該說明二所指不列入拆除對象。且舊房屋其外部係包以新建築材料及樑柱之原鋼架部分換成鋼骨，強予劃分拆除，對於舊有房屋部分有所毀損，亦屬難免。是拆除後如本院卷二第一八０頁照片之情形，自無不法可言。上訴人及追加原告指該通知單確認該建物係「合法修繕行為」應有誤會。
㈤、又違章建築執行拆除前，主管機關以公文通知有關單位執行拆除，以副本送交相對人，行政法院亦從寬將其視為行政處分，俾有救濟機會，故被上訴人之違建拆除命令均有送達至上訴人，而被上訴人所依據豐原市公所就本件所查報違建之查報單與勒令停工單據工所查報人員稱其均有依公文發文程序將各該查報單與勒令停工單復知上訴人，此有豐原市公所八八年九月十六日以豐市工字第二四九三九號函可證（見本院卷二第八十九頁），憑此上訴人非但違建拆除命令均有合法送達，連同尚非被認定為行政處分之違章建築查報單與勒令停工單應均有送達至上訴人，此從上訴人向台灣省訴願審議委員會補具之請願書第三頁有剪貼自公所八十八年四月二十八日八六豐市工字第九八九八號通知單可證明（見同上卷九十至九十四頁）。是被上訴人拆除程序亦無不法。
㈥、至上訴人所指被上訴人內部簽呈有不同之意見云云，惟按行政上事實行為指行政主體直接發生事實上效果之行為，其與行政處分或其他基於意思表示之行為不同者，在於後者以對外發生法律效果為要素；行政機關相互間或行政機關內部單位間意見之交換、文書之往來，或有隸屬關係之公務員間簽呈或指示等屬行政上事實行為之一之內部行為，尚非行政處分，而不得據以指摘行政處分之不當。
㈦、上訴人指被上訴人依豐原市公所第一次對上訴人查報違建，既已以拆除至不堪使用而結案，何以又對上訴人之違建進行第二次拆除云云，惟按上訴人除其應依建築法及相關法令補行申請執照之作為義務尚未消滅及其違建狀況仍存續已詳如前開所敘外，且其第一次之違建業經被上訴人拆除至不堪使用之二樓樓板，此有被上訴人提出第一次拆除前後照片影本可稽（見本院卷二第一一九至一二０頁），又上訴人第二次擅自修建顯逾第一次拆除前之狀態，此比較豐原市公所兩次查報違建情形，第一次高度為：二層約七．三公尺，面積為：三三一．五平方公尺。第二次高度為：二層約七．三公尺，面積為：三三七．五平方公尺。其係拆除後之重建行為應可確定，豐原市公所在上訴人拆除後擅自重建，予以另為違建之查報，自無不合。
八、綜上所述，本件違章建築歷經公所查報、現場勘驗、命上訴人限期補照、直至通知拆除、與執行拆除各個環節以觀，於執行職務行使公權力時，並無故意或過失侵害上訴人之權利，上訴人所為請求自與國家賠償法第二條第二項不符。從而上訴人及追加原告主張依同法第五條、第七條、民法一百九十三條、第一百九十五條，請求被上訴人賠償六百七十五萬六百八十七元，並回復一樓範圍損害發生前之原狀，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，對於判決之基礎均不生影響，爰不予以一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴及追加原告之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十六日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官張浴美~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉智文中華民國九十年一月四日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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