裁判字號：最高法院90年台上字第1471號民事判決
裁判日期：民國90年08月24日
裁判案由：國家賠償
最高法院民事判決九十年度台上字第一四七一號
上訴人己○○
乙○○○戊○○○
丙○○
丁○○
壬○○
辛○○兼右二人法定代理人庚○○
甲○○共同訴訟代理人 張欽昌 律師被上訴人台中縣政府法定代理人 廖永來 右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十六日臺灣高等法院台中分院第二審判決（八十八年度重上國字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：上訴人所有坐落於台中縣豐原市○○路○○○號房屋，因水災損壞，且年久失修，向被上訴人申請准予修繕，經被上訴人准許後，上訴人遂依法向台中縣豐原市公所報備，勘驗確認系爭房屋損壞於天災，經准予重複使用鋼骨為建材並驗明修繕之範圍後，上訴人方開始動工修繕。上訴人修繕完畢後，報請台中縣豐原市公所複驗結果，認定一樓為合法修繕範圍，二樓則超出修繕範圍，被上訴人乃於民國八十五年七月拆除二樓違建部份，一樓部份認係合法修繕，且經台中縣豐原市公所具證准予申請電力。詎料台中縣豐原市公所竟於八十六年四月八日查報系爭鋼骨造房屋為違章建築，經被上訴人派員現場勘驗後，以原有房屋為土造，擅自改建為新建鋼骨造二層平行屋頂樓房為由，於八十六年六月十日違法拆除系爭房屋之全部。上訴人依國家賠償法規定，自得請求被上訴人回復該屋一樓之原狀，如不能回復應給付新台幣（下同）二百二十二萬元之造價賠償金，並賠償上訴人搬遷費、租屋費、基地租金、精神慰撫金合計六百七十五萬零六百八十七元之損害等情。因而求為命被上訴人給付六百七十五萬零六百八十七元，及回復系爭房屋一樓原狀，如不能回復原狀應給付二百二十二萬元之判決（本件起訴之原告原僅有上訴人庚○○一人，上訴二審後，始追加其餘上訴人為共同原告）。
被上訴人則以：上訴人未依規定於動工修建前向豐原市公所申請勘驗，亦未遵期辦理建造執照，且被上訴人工程隊第一次執行拆除後，上訴人復擅自重建，經豐原市公所第二次查報，其違建情形與第一次查報相同，為鋼骨造二層建物，且原有房屋之土造部分，已被拆除重建，應屬違章建築，被上訴人拆除系爭房屋並無違法等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第二條第二項定有明文。本件上訴人主張系爭房屋遭被上訴人拆除之事實，業據其提出台中縣政府工務局違章建築拆除通知單、台中縣政府八十六年五月二十八日八六府工程字第一三四五六五號函、現場照片四張等為證（一審卷一第十四、十七頁、原審卷二第七二頁），復為被上訴人所不爭執，此部份事實，足堪採信。上訴人主張其申請修繕系爭房屋後，經豐原市公所複驗結果認定一樓為合法修繕範圍，僅二樓超出修繕範圍，方屬於違章建築云云，雖據其提出台中縣政府八十四年十一月十六日八四工字第二八四九四四號函、同年十二月二十七日豐原市公所八四豐市工字第三六七六二號函、八十五年五月三十一日八五府工使字第一二七三一三號函、八十五年六月十日豐原市公所八五豐市工字第一三九四九號函、台中縣政府便簽、八十五年十月二日八五豐市工字第二五五七七號函為證（一審卷一第二十頁、原審卷一第七至九頁、卷二第六七、一六九頁）。惟按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於七十八條及九十八條規定者，不在此限。」；「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物」；「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」分別為建築法第二十五條第一項、違章建築處理辦法第二條、第五條所明定。本件上訴人庚○○係於八十四年十一月十一日，以申請書向被上訴人申請其擬依建築法第九條第四款之規定，修繕其坐落臺中縣豐原市○○路○○○號之房舍，此有上訴人於八十四年十一月十一日所書具申請書可據（原審卷二第六六頁）。被上訴人遂以同年十一月十六日八四工建字第二八四九四四號函覆上訴人略以：台端申請修繕豐原市○○里○○路○○○號原有房屋一案，如確未達建築法第九條第四款規定範圍可免請領建照，惟若修繕達到上開範圍應請領建照，否則依新違建論處，且應先報請公所驗明後始得動工，此亦有該函可稽（原審卷二第六七頁）。上訴人雖主張其已依法報備台中縣豐原市公所，勘驗確認系爭房屋損壞於天災，經准予重複使用鋼骨為建材並驗明修繕之範圍後，方開始動工修繕云云，惟並未舉證以實其說，此部分主張自難採信。上訴人係未依規定先報請豐原市公所驗明，即逕為修繕，豐原市公所因而於八十五年一月十八日以八五豐市工字第一六六八號違章建築查報單，第一次向被上訴人查報上訴人所修繕之房舍為違建，且違建類別為新建鋼骨二層。被上訴人乃依首開違建處理辦法第五條之規定於五日內實施勘查，並依勘查結果以八十五年一月二十三日八五工建字第一七六三○號違章建築補辦手續通知單，通知違建人於收到該通知之日起三十日內依建築法相關規定補行申請執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，即依違章建築處理辦法第五條規定拆除。然上訴人並未依前開限期補照之通知辦理，被上訴人再以八十五年三月十五日八五工使字第六三五九七號違章建築拆除通知單，告知上訴人因已逾期未補辦申請建造執照依違章建築處理辦法第五條之規定應予執行拆除。嗣經被上訴人於八十五年七月一日依首開違章建築處理辦法第五條之規定對上訴人為第一次拆除。此有豐原市公所違章建築查報單、台中縣政府工務局違章建築補辦手續通知單、違章建築拆除通知單可據（原審卷二第六八至七十頁）。上訴人亦自認被上訴人所為第一次拆除行為並未違法（原審卷一第二九頁反面）。惟上訴人於第一次拆除後，復於同址整建，豐原市公所再以八十六年四月十八日八六豐市工字第九八五五號違章建築查報單查報，被上訴人仍援違建處理辦法第五條以八十六年五月十二日八六工使字第九五一一六號拆除通知書，告知上訴人其違章建築係拆後擅自重建，應予拆除，並於同年六月十日對上訴人之違建執行第二次拆除。此有豐原市公所違章建築查報單、台中縣政府工務局違章建築拆除通知單影本可據（原審卷二第七一、七二頁）。足見被上訴人係依據豐原市公所先後二次違章建築查報單，第一次認定其為違建，且依法通知其應限期補辦執照，第二次認定其為重建，被上訴人均有依前揭違章建築處理辦法第五條之規定通知上訴人後，再依法拆除。上訴人於八十四年十一月十一日申請修繕時，曾檢附臺中縣稅捐稽徵處所核發之稅籍證明書，此有上訴人所提出之申請書及稅籍證明書可據，上訴人自認曾提出該申請，雖否認附有該稅籍證明書，惟此經證人即當時承辦人員 傅政樺 到庭陳明，並經核閱被上訴人所提出申請書及稅籍證明書原本係依收文程序收文並蓋用收文章無誤（原審卷二第二○五、二○六頁、卷三第二五、二六頁），其主張未附稅籍證明書自不足採。依臺中縣稅捐稽徵處稅籍證明書記載，門牌號碼中陽路八十五號之房屋構造為土造，面積為三三‧四平方公尺，而豐原市公所前開二次行文被上訴人之查報單，除違建物外均（標示）有「原有房屋」（虛線圖示部分）之位置，該土造屋既有核課房屋稅，市公所兩度查報單又均標示有原有房屋之位置，足見該違建地點除（含）有「原有房屋」（位置）外，尚另有豐原市公所查報之鋼骨違建屋。另據豐原市公所承辦本件違建查報之承辦人 林欣正 證稱：第一次去查報是八十五年，當時去現場看，原有建物，就已是鋼架造的，只有一層樓而已，是斜屋頂，當時是沒有牆，只有柱子及屋頂，屋頂建材，印象不清楚，原有建物並無土造痕跡、鋼架下亦沒有土造的痕跡。到第二次去查報時因上訴人房屋門鎖著，並未到屋內去看，外面就是二層鋼骨構造，二樓上還有一個突出物，類似樓梯間。原有建物包在裡面，應是新的建築。八十五年查報時所看到之原有建物，在如二審卷二第一五一、一五二頁之照片（即第二次拆除前之照片）中都不見了，於二審卷第一五一、一八○頁照片中也看不出來原有建物之鋼架，連屋頂都沒有了等語（原審卷三第七至九頁）。足見上訴人於八十四年（原判決誤載為八十五年）十一月十一日申請修繕時，房屋之狀況並非土造，而係鋼架建物，此亦為上訴人所自認（原審卷一第二八頁反面）。又二審卷二第一五一頁彩色影印照片係系爭房屋第二次拆除前之狀況，同卷第一八一頁彩色影印照片係（第二次）拆除時系爭房屋外觀及週邊之狀況，第一八○頁係（第二次拆除後之）現況照片，此為上訴人所不爭。證人林欣正既稱由該第一五一、一八○頁照片觀之，已無第一次違建查報時之原有建物鋼架部分，且建物外觀係新建二層鋼骨構造，而與二審卷二第一八一頁彩色影印照片所示（第二次）拆除前房屋之外觀所示係新建二層鋼骨構造建物相符。則上訴人於八十四年（原判決誤載為八十五年）申請修繕前即已將原土造房屋改建為鋼架建物，如該改建係未經申請擅自為之，亦應認為違章建物，故第一次查報單所標示原有建物即為違章鋼架建物，該部分與新增建部分同屬違建。若前由土造改建鋼架建物為合法，亦因第一次拆除後上訴人重建時將此部分原有建物鋼架改為鋼骨構造，即屬合於建築法第九條第四款所指「修建建築物之樑柱、承重牆壁、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更」之情形，亦即屬建造，而非修繕，與其餘超過原有建物面積之部分係屬建築法第九條第二款所稱增建部分，均同屬建造行為，應申請建造執照始得為之。上訴人未申請即逕行重建，自屬違建。被上訴人對上訴人所為均係依前開違章建築處理辦法之規定，前後二次拆除之行為難認有何不法，並無公務員故意或過失而加損害之情事。上訴人雖主張第二次之拆除經台灣省政府訴願委員會以八十六年十月十五日八六府訴一字第一六九五八三號決定書裁示「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」，即使原發生之法律關係自始消滅，依訴願法第二十四條規定有拘束各機關之效力云云。惟按行政訴訟法第四條「行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力」，乃本於憲法保障人民得依法定程序，對其爭議之權利義務關係，請求法院予以終局解決之規定。故行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，得維持已撤銷之前處分見解。此經司法院大法官會議釋字第三六八號著有解釋。本件上訴人雖於被上訴人對其違建戶作第二次拆除後，向臺灣省訴願審議委員會提起訴願，經該省訴願會決定為：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」。然其理由為：「豐原市公所八十六年四月八日豐市工字第九八五五號（原判決誤載為九八五號）違章建築查報單，案內記載『原有房屋為一樓土造房屋』，惟遍查違章建築查報單並無原屋係『土造』之記載，又無有關訴願人之房屋係拆後重建之相關文件，是本件逕認訴願人所有坐落台中縣豐原市○○路○○○號鋼骨造建築物為違章建築，殊失草率，本件原處分應予撤銷，由原處分機關查明另為處分」等語（原審卷二第二一五頁），係指摘事件之事實尚欠明瞭。並未如上訴人所稱確認「壹樓為合法修繕範圍」，自應由原處分機關調查事證另為處分，是原處分之機關應依該決定書意旨或本於職權調查事證。倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，仍得維持已撤銷之前處分見解。查被上訴人係依該決定書調查後以八十六年十二月十八日八六工使字第三二六七九七號違章建築拆除通知單（原審卷二第二一六頁），認定上訴人於系爭房屋處所之鋼骨造二層（高）約七‧三公尺、（面積）約三三七‧五平方公尺為違建，而維持原拆除之處分，並無不合。至該通知單說明二所載「本局八十四年十一月十六日八四工建字第二八四九四四號函復，台端修繕之舊有房屋，不列入拆除對象。」云云，應係指上訴人依法修繕部分不列入拆除對象。惟上訴人於八十四年十一月十一日（原判決誤載為十六日）申請修繕，增建之違建房屋經拆除後，復擅自重建，並於原申請修繕之舊有建築樑柱之「鋼架」部分換成「鋼骨」，且其外部係包以新建築材料，已非原舊有房屋，而全部應屬違章建築，有如前述。系爭房屋全部既為違章建築，並無該說明二所指不列入拆除對象。且舊房屋其外部係包以新建築材料，及樑柱之原鋼架部分換成鋼骨，強予劃分拆除，對於舊有房屋部分有所毀損，亦屬難免。是拆除後成為如二審卷二第一八○頁照片之情形，自無不法可言。上訴人指該（八十六年十二月十八日）通知單確認該建物係「合法修繕行為」，應有誤會。又被上訴人之違建拆除命令，及被上訴人拆除違建所依據之豐原市公所查報違建之查報單與勒令停工單，均有送達於上訴人，此有豐原市公所八十八年九月十六日豐市工字第二四九三九號函可證（原審卷二第八九頁），此外由上訴人向台灣省訴願審議委員會補具之請願書其第三頁內附有剪貼自市公所八十六年四月二十八日八六豐市工字第九八九八號通知單之資料亦可證明（原審卷二第九十至九四頁），足見被上訴人拆除程序亦無不法。至上訴人主張被上訴人內部簽呈有不同之意見云云，惟行政處分以對外發生法律效果為要素，行政機關內部單位有隸屬關係之公務員間簽呈，乃屬行政上事實行為之一之內部行為，尚非行政處分，不得據以指摘行政處分之不當。本件違章建築歷經市公所查報、現場勘驗、命上訴人限期補照、通知拆除、執行拆除等程序，公務員於執行職務行使公權力時，並無故意或過失侵害上訴人之權利，上訴人之請求與國家賠償法第二條第二項規定不符。上訴人依同法第五條、第七條、民法一百九十三條、第一百九十五條規定，請求被上訴人賠償六百七十五萬零六百八十七元，並回復一樓房屋範圍損害發生前之原狀，洵屬無據，應予駁回。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加原告之訴，經核於法並無違背。又本件被上訴人定期於八十六年六月十日拆除系爭房屋，並將該期日通知上訴人，有上訴人於第一審提出之台中縣政府八十六年五月二十八日八六府工程字第一三四五六五號函附卷可稽（一審卷一第十七頁），原判決理由亦引用該函為證據，上訴人指原審未予審酌，顯有誤會。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月二十四日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月五日