裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上字第1號民事判決
裁判日期：民國90年06月05日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度重上字第一號上訴人丁○○視同上訴人己○○○
庚○○○甲○○丙○○辛○○○ 吳政漢 被上訴人乙○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十八日臺灣苗栗地方法院八十九年度重訴字第九十二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回（原判決主文第一項應更正為：被告應將所有坐落苗栗縣公館段齊佳段一一六地號土地之公同共有部分，協同原告辦理移轉登記與原告）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡請求判決系爭土地坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號，上訴人有法定應繼分。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠家父 吳春 榮立分立書非身體健朗、意志清醒，亦非其本人之意思，係上訴人與代
書人 吳鴻喜 共同事先寫妥好之分立書，當日上訴人無法親至到場，次日被上訴人與家父將分立書交給伊簽章，經上訴人詳閱該分立書諸多疑點及瑕疵，如被上訴人受贈家父之財產全數均未列出，及家父訂立分立書之地點及住址，均未載明，故上訴人未在分立書上簽章。事後，上訴人質問代書吳鴻喜為何被上訴人受贈家父分立書前之財產均未列入，吳鴻喜代書告訴上訴人，被上訴人係伊內政部的頂頭上司，伊奉命行事，非上訴人無異議，特予敘明。
㈡依分立書係分二段，前段（生前）為贈與，後段（死亡）為遺產，爰依分立書第
六之規定，本分立書經送父親閱後親自簽名蓋章後，並經各子女閱後簽名蓋章，若立分立書人百年後視同遺產分割協議書，強調死亡後即為遺產甚明，原審卻以死亡後贈與有效之判決，顯然該判決有誤不當至為明顯，難使民心服。
㈢依土地法第四十三係之規定，既經登記才生效力，家父生前贈與之財產未登記者
，依法無效，爰依民法第四○七條之規定，以非經登記不得移轉之財產，為贈與者，在未移轉登記前，其贈與不生效力。上開系爭土地於民國（下同）七十九年七月八日訂立分立書，內容包括贈與及遺產分割協議書，家父於八十年三月七日死亡，八十一年五月一日該筆系爭土地所有權移轉繼承登記為公同共有，且係被上訴人送件登記，爰依民法八一九條之規定共有物之處分變更及設定負擔，應得共有人全體同意，故上開系爭土地分立書上，上訴人又無簽名蓋章，且不同意，由被上訴人獨吞。
㈣依分立書第六條之規定並經各子女閱後簽名蓋章，上訴人閱後該分立書瑕疵甚多
，如原告取得之土地未記載在分立書上，且無訂立分立之場所及地點，上訴人未簽章該分立書未完成法定程序，應屬無效，該分立書係有條件之要約書，原判決判決有效，顯然違誤。
㈤家父生前登記給上訴人土地面積六分多，比登記給被上訴人的台北房屋價值還少，因該房屋雖為被上訴人所買，但頭期款參拾萬元是家父付的。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提家屬會議通知影本一份、分立書影本一份、死亡診斷書影本一份、登記申請書影本及土地登記謄本各乙份為證，並聲請訊問證人吳鴻喜。
乙、視同上訴人戊○○、己○○○、庚○○○、甲○○、丙○○及辛○○○未於言詞辯論期日到場，惟己○○○、庚○○○、丙○○及辛○○○於準備程序時，對於被上訴人之請求予以認諾，其餘視同上訴人則未為任何聲明及陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人諉稱家父 吳春榮 於訂立父立分書時，非身體健朗，意識清醒，且非他本人
之意思等一節，被上訴人於原審時，即對此一部分，聲請傳喚証入堂兄 吳福廷 先生、表叔 徐慶松 先生、表兄 徐振祥 先生等三人，証明家父於訂立贈與契約時，確係意識清楚，並無遭人詐欺、脅迫，完全在自由意志下，而訂立贈與契約，其餘上訴人亦自認之，因此上訴人復執前詞，諉不足採。
㈡查本父立分書於家屬會議時訂定，且其內容均由當事人逐條項審閱修改，雙方合
意後簽名，除當事人外另有五位見證人，人數共計十餘人，其中包含親族長老以及利害關係人，是以被上訴人之地位及能力尚不足以左右此次分產贈與之結果，況該贈與契約悉依家父之意思為之，其贈與何人以及贈與多寡，子女均無支配家父之能力，上訴人所言該立分書非家父之意思，係被上訴人與代筆人事先擬妥‧‧‧頂頭上司等語乙節，實屬無稽。
㈢依民法第九十八條之規定：解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句。本件上訴人主張依父立分書第二點第六項之規定，該贈與契約應於家父百年後失效，並應將該系爭土地視同遺產，依法其有繼承系爭土地法定應繼分乙節。惟據上開條款係家父預期未能於生前完成履行贈與契約時（即受贈人因故為未能辦理移轉登記），為免生後子女因繼承而生糾葛，以期約束子女嚴守贈與契約之分產結果（觀諸第二點第五項至明），並以之作為將來分割遺產之方式及協議，以強化家屬會議之效力，重申父分立書第二點四項贈與之意思。因此，贈與人並無撤銷該贈與之表示，更非以死亡作為期限之屆至而使贈與契約失效。是以該贈與契約仍係有效存在。上訴人故意未參與家屬會議，而任意曲解文宇、斷章取義，作為逃避因繼承所須負擔之移轉登記之義務，指摘原判決違法，殊不可採。
㈣先父不幸於八十年三月七日病逝，詎料，唯獨上訴人不願依父立分書規定協同辦
理繼承登記，只好將指定分配本人之系爭一一六號土地，依土地法第七十三條之規定自行付費逕為申請辦妥公同共有繼承登記，以保障權益。是上訴人主張應依民法第八一九條規定應得共有人全體同意，諉不足採。
㈤按贈與人與受贈人就無償給予不動產物權已有合意時，贈與契約即已成立，縱未
具備民法第四○七條所定不動產贈與契約之特別生效要件，尚難謂其一般契約效力亦未發生，贈與人即應受此契約之拘束，就贈與之不動產負為補正移轉之登記而使贈與效力之義務受贈人自非無此項之請求權（最高法院四十年台上字第一四九六號及四十一年台上字第一七五號判例參照），是以上訴人主張在未移轉登記前，其贈與不生效力乙節，諉不足採。
㈥查上訴人主張該分立書無效，所持理由⑴贈與人係於意識不清情況下所為，非其
本人之意思。⑵依分立書第二點第六項之規定，贈與契約應於家父百年後失效。⑶分立書未記載立約之地點且上訴人未簽章欠缺法定程序依法無效云云。惟查⑴分立書確實依家父之自由意思所訂立，有原審及鈞院傳喚之見證人到場結證屬實。⑵本契約第二部分係規定子女之義務，因此第二點第六項之規定乃家父預期受贈人等如於其生前因故未能辦理移轉登記時，於其百年後仍由原受贈人繼承，並拘束子女將來分割遺產時，以該分立書作為遺產分割協議之準據，保障受贈子女之權益，以杜爭議。⑶上訴人非贈與契約當事人，其是否簽章無礙於該契約之成立。又該分立書於長子戊○○宅召開家屬會議時訂立，縱該契約書未載明地點亦不影響其成立。據此，上訴人所主張均屬無理由。
㈦台北的房屋是被上訴人所買的，頭期款參拾萬元非家父付的。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院五十二年度台上字第一九三０號判例參照），本件係公同共有人就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體共同起訴或共同被訴，否則於當事人之適格即有欠缺，故將未提起上訴之己○○○、庚○○○、甲○○、丙○○、辛○○○、吳政漢等人列為視同上訴人；又視同上訴人己○○○、庚○○○、甲○○、丙○○、辛○○○、吳政漢經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張兩造為親兄弟姐妹之關係，且均為被繼承人吳春榮之子女，又兩造之被繼承人吳春榮生前曾在苗栗地區購置多筆土地，晚年為避免子女因繼承遺產發生糾紛，故於七十九年七月八日邀集族親即訴外人 徐煥鎔 、徐慶松、吳福廷、徐振祥及吳鴻喜等人見證，並通知全體子女召開親屬會議析分家產管業，嗣兩造於接獲通知後，除上訴人丁○○因已受贈坐落苗栗縣○○鄉○○段四六、五七及一三七地號等三筆土地，致未到場參與親屬會議外，其餘子女包括被上訴人及視同上訴人戊○○、己○○○、庚○○○、甲○○、丙○○及辛○○○均奉父諭到場聆聽指示，對兩造被繼承人吳春榮分配贈與家產之結果，亦均欣然接受，毫無異詞，並由訴外人徐煥鎔等人見證簽訂「父立分書」，詳細載明贈與不動產結果及其登記方法。又兩造於被繼承人吳春榮於贈與系爭土地與被上訴人時，因慮及被上訴人於受贈是時擔任公職，無法即時按分配贈與結果辦理所有權移轉登記，故預期如生前如未能辦妥所有權移轉登記手續時，仍應由兩造先辦畢繼承登記，待被上訴人得辦理移轉登記時，即應依前開贈與契約將系爭土地移轉登記與被上訴人，此觀父立分書第二項第四點之約定至明。迄於八十九年一月二十六日農業發展條例公布施行，被上訴人依法已得辦理系爭土地之所有權移轉登記，詎屢經催促上訴人協同辦理系爭土地所有權移轉登記事宜，均未獲置理，爰依繼承及贈與之法律關係，訴請上訴人應將所有坐落苗栗縣○○鄉○○段一一六地號土地公同共有部分協同被上訴人移轉登記與被上訴人。
三、上訴人戊○○則以：兩造之被繼承人吳春榮生前擁有坐落苗栗縣○○鄉○○段三
六、三七、四四、四五、五五、五八、一一六、一一七、一一八、一一九、一二０地號之十一筆土地，吳春榮在未父立分書前即口頭承諾前開十一筆土地均應列入遺產由子女均分，嗣於七十九年七月八日家父召開親屬會議訂父立分立書，惟因家父年老痴呆，且受被上訴人及視同上訴人之蒙騙，並不了解父分立書所載內容，率於其上簽名蓋章，而視同上訴人與被上訴人均已事先談妥集體分贓吞產，故均於前開父分立書上簽名蓋章，然因上訴人丁○○曾詳讀前開父分立書內容，發現父分立書內容諸多瑕疵，遂將上情稟明家父，經家父告知上訴人丁○○不要在前開父分立書上簽名蓋章，故上訴人丁○○並未在該父分立書上簽名蓋章，因其既未在前開父分立書上簽名蓋章，該父分立書自屬無效。又前開十一筆土地既經家父吳春榮承諾應納入遺產由兩造所共同分得，何以被上訴人及視同上訴人均受贈土地，僅上訴人丁○○未分得任何土地，又家父吳春榮生前贈與被上訴人及視同上訴人之土地何以均毋庸列入前開分書中，僅上訴人丁○○先前所受贈之土地仍須納入分立書中，致無法再受贈任何土地，實有不公，則前開父分立書自屬具有重大瑕疵而屬無效等語置辯。而視同上訴人戊○○、己○○○、庚○○○、甲○○、丙○○及辛○○○於原審審理時則稱：兩造之家父吳春榮生前曾召開家屬會議，並訂立父立分書，將其所有之土地贈與子女，家父於訂約是時身體健朗、意識清醒，而前開父立分書所載之贈與內容，亦均係依家父之意思所謄寫，又家父於贈與系爭土地與被上訴人是時，因慮及受贈人之被上訴人為公職身分，恐無法即時移轉系爭土地，故約定若生前無法辦理移轉登記時，兩造應先辦理繼承登記，嗣被上訴人得以受贈系爭土地時，上訴人及視同上訴人應負將系爭土地移轉登記與被上訴人之義務等語，於本院審理時，視同上訴人己○○○、庚○○○、丙○○及辛○○○，對於被上訴人之請求則予以認諾。
四、查被上訴人主張兩造為手足關係，均為被繼承人吳春榮之子女，又兩造之被繼承人吳春榮生前曾在苗栗地區購置多筆土地，嗣於七十九年七月八日，吳春榮邀集族親徐煥鎔、徐慶松、吳福廷、徐振祥及吳鴻喜等人見證，並通知全體子女召開親屬會議，是時僅上訴人丁○○未到場，故未於父立分書上簽名蓋章外，其餘受通知者均依約到場參與親屬會議，並在父立分書上簽名蓋章之事實，業據其提出與所述相符之家屬會議通知書、父立分書、律師函、土地登記簿謄本及戶籍登記簿謄本等件為證，且為上訴人及視同上訴人所不爭執，自堪信被上訴人前開主張為真實。
五、按私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，修正前土地法第三十條定有明文。此項規定，於當事人間以贈與為原因聲請辦理農地所有權移轉登記之場合，亦有適用（最高法院六十六年台上字第二一八九號判例參照）；次按，此項承受自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院八十八年度台上字第二０五九號判決參照）；又關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。另在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效（最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議參照）。
六、經查，前開父立分書內容載明：「一立分書人名下財產名稱（土地標示）及受贈人分別如後。壹、立分書人吳春榮保留部分如左。．．．．貳、贈與 長房錦漢 部分如左。．．．．叄、贈與 二房錦勳 部分如左。．．．．肆、叄房丁○○部分已分別贈與齊佳段四六、五七、一三七等三筆土地，不再贈與。伍、齊佳段三六、三七號計貳筆全部分由長女正金、次女左金、叄女右金、四女珍金、五女英金各五分之一取得。以上所需土地移轉登記費用由各受贈人負擔。二各子女日後對立分書人應負義務如左。．．．．」各等語，此有兩造所不爭之父立分書附卷足稽（見原審卷第一六至一九頁），自堪信實在。依上開父立分書內容足悉此契約固名為「父立分書」，惟其內容可概分為二大部分，一則為吳春榮與子女間之贈與契約，一則為規範子女應盡之扶養義務。次查，被上訴人自陳其於受贈系爭土地是時擔任公職，並無自耕能力，惟依前開父立分書內容第二大項第四點載明：「各子女受贈土地房屋等，如因故在立分書人生前未能辦妥產權移轉登記時，仍應由原受贈子女繼承，其他子女應無條件，並同時承諾依照立分書分配結果辦理遺產分割繼承登記，不得違背。」等語，且據證人即到場參與前開分書訂立及見證之徐振祥、吳福廷及徐慶松均結證稱：「當時是吳春榮通知我們要開家屬會議及訂立贈與契約，關於父立分書之內容均係依吳春榮自己意思訂立，且當時他身體健康、意識清楚，至於契約書第二項第四點因吳春榮在贈與被上訴人當時，知道被上訴人無自耕能力，故若無辦理贈與移轉登記時，則先以繼承方式辦理，待日後可辦理時，子女均應依該贈與契約辦理移轉登記土地與被上訴人取得」等語綦詳（見原審八十九年十月五日言詞辯論筆錄），證人吳鴻喜亦結證稱：於簽「父立分書」時，吳春榮當時身體很好，吳春榮有說伊會叫上訴人親自簽名等語（見本院卷第五三頁），視同上訴人戊○○、己○○○、庚○○○、甲○○、丙○○及辛○○○於原審法院審理時亦均自承：因我父親在贈與被上訴人當時，知道被上訴人無自耕能力，故若無辦理贈與移轉登記時，則先以繼承方式辦理，待日後可辦理時，子女均應依該贈與契約辦理移轉登記等語。（見同上言詞辯論筆錄）。準據上述，堪認吳春榮與被上訴人於訂立贈與契約時，已預期因系爭土地為田地，而被上訴人並未具備自耕能力，恐無法即時依贈與契約辦理系爭土地之所有權移轉登記，故約定如吳春榮生前未能辦妥系爭土地之所有權移轉登記手續時，仍應由兩造就該筆土地先辦畢繼承登記，待受贈人之被上訴人有自耕能力，或得以辦理移轉登記手續時，即應依前開贈與契約之內容，將系爭土地無條件移轉登記與被上訴人，揆諸前開說明，應認吳春榮與被上訴人間就系爭土地所為之贈與契約仍有效成立。
七、至上訴人丁○○雖辯稱：家父吳春榮於訂立父分立書時年老痴呆，且受被上訴人及其餘上訴人之蒙騙，並不了解分立書所載內容，率於其上簽名蓋章，則該父立分書自屬無效云云，惟此已為被上訴人所否認。查據證人即到場參與前開分書訂立及見證之徐振祥、吳福廷及徐慶松均結證稱：「當時是吳春榮通知我們要開家屬會議及訂立贈與契約，關於父立分書之內容均係依吳春榮自己意思訂立，且當時他身體健康、意識清楚．．．．在場人均有親自閱覽後簽名。」各等語綦詳（見同上言詞辯論筆錄），證人吳鴻喜亦結證稱：於簽「父立分書」時，吳春榮當時身體很好等語（見本院卷第五三頁），且據視同上訴人戊○○、己○○○、庚○○○、甲○○、丙○○及辛○○○均自承：家父在訂立贈與契約時意識清楚、身體健康等語（見同上言詞辯論筆錄），而上訴人丁○○就其前開所辯，並未能舉證以實其說，自難遽為有利於其之認定，堪信被上訴人主張前開父立分書內容確依吳春榮之自由意識所訂立，且已有效成立等情為實，則上訴人上開所辯尚非足採。本件上訴人丁○○復另執詞抗辯：其並未在前開父立分書上簽名蓋章，則該分立書應具有重大瑕疵而無效云云。惟按贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，修正前民法第四百零六條定有明文。經查，前開父立分書第一項第叄點載明：「叄、贈與二房政勳部分如左。㈠齊佳段
一一七、一一八號及右圍牆段三五一之一號等三筆以連地上物全部。㈡齊佳段一一六號０．七０七一．一九公頃內分割出０．二０００公頃於長房錦漢，餘０．五０七一．一九公頃由二房政勳取得，該筆土地抵押權設定訢台幣叄拾萬元正由父負責清償。」等語，依上開內容足悉贈與人吳春榮願將自己前開不動產無償給與被上訴人，嗣經被上訴人允受，而其等復均於父立分書上簽名蓋章，則其等間之贈與契約業已成立，又前開贈與契約之當事人為吳春榮及被上訴人，茲上訴人丁○○既非前開贈與契約之當事人，則其是否於父立分書上簽名蓋章，均無礙吳春榮與被上訴人間已然成立之贈與契約，則上訴人丁○○此部分所辯亦非足採。
八、按贈與人與受贈人就無償給與不動產物權已有合意時，贈與契約即已成立，縱未具備修正前民法第四百零七條所定不動產贈與契約之特別生效要件，尚難謂其一般契約效力亦未發生，贈與人應即受此契約之拘束，就贈與之不動產負為補正移轉之登記而使生贈與效力之義務，受贈人自非無此項之請求權（最高法院四十年台上字第一四九六號及四十一年台上字第一七五號判例參照）。經查，本件父立分書中關於吳春榮與被上訴人間之贈與契約確已有效成立等情，已如前述，則贈與人之吳春榮自應受此契約之拘束，就贈與之不動產負補正移轉登記之義務，嗣吳春榮死亡後，繼承人之上訴人及視同上訴人既均無拋棄繼承情事，即應繼承被繼承人吳春榮因前開贈與契約所負補正移轉登記之義務，復按土地法業於八十九年一月六日修正刪除第三十條之規定，並於同年一月二十六日以總統華總㈠義字第八九０００一七四三０號令公布施行，依修正後之土地法既已刪除農地承受人須具備自耕能力之限制，則被上訴人自得受贈系爭土地並辦理所有權移轉登記。從而，原審判決認定被上訴人依繼承及贈與之法律關係之上開請求，為有理由，於法有據，本件上訴為無理由，應予駁回，惟查被上訴人請求之真意為上訴人及視同上訴人應將其公同共有部分協同被上訴人辦理移轉登記予被上訴人，原判決第一項所示「被告應協同原告將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地移轉登記與原告」，將有被上訴人自己所有公同共有部分亦應一併辦理移轉給自己之誤解，乃更正如主文第一項所示，附此說明。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十四條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年六月五日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B法官黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林玉惠中華民國九十年六月七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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