裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2701號刑事判決
裁判日期：民國95年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2701號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4822號），本院準備程序進行中，因被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以88年度屏簡字第355號判處有期徒刑5月確定，於90年11月20日執行完畢。又曾因施用毒品犯行，，經臺灣高雄地方法院以87年度毒聲字第2408號、第3021號、第4370號、第4420號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署署檢察官於87年12月7日以87年度偵字第24175號、88年2月11日以88年度偵字第187號處分不起訴確定。嗣又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署於88年8月18日以88年度聲戒字第437號聲請強制戒治，經臺灣屏東地方法院裁定送強制戒治，於89年10月24日執行完畢。復於5年內再犯，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自92年
7月間起至92年10月24日止，連續施用第一級毒品海洛因多次，及連續分別於92年10月16日11時許回溯24小時之某時、於同年10月24日18時30分許回溯24小時之某時，先後在不詳地點，施用第二級毒品安非他命2次，並經本院以92年度訴字第2904號判決分別判處有期徒刑1年1月、8月確定。詎仍不知戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，仍於前次施用毒品後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4月中旬起至95年5月20日17時許止，以每日施用5至6次之頻率，連續在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內吸取其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年5月20日19時10分許，因行跡可疑，為警在高雄市○○區○○路與篤敬路口日月星辰KTV專用停車場內查獲，且經其同意採尿送驗後呈嗎啡陽性反應，始知上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且查：
㈠被告為警查獲後，於95年5月21日2時20分許所採集之尿液
，經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院95年5月29日轉碼編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、查獲煙毒、麻醉藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表各1份附卷可稽。被告前揭自白與事實相符，應堪採為認定被告有罪之證據，則被告連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，堪以認定。
㈡被告前因施用毒品犯行，經臺灣高雄地方法院以87年度毒聲
字第2408號、第3021號、第4370號、第4420號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署署檢察官於87年12月7日以87年度偵字第24175號、88年2月11日以88年度偵字第187號處分不起訴確定。嗣又因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署於88年8月18日以88年度聲戒字第437號聲請強制戒治，經臺灣屏東地方法院裁定送強制戒治，於89年10月24日執行完畢。復於5年內再犯，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自92年7月間起至92年10月24日止，連續施用第一級毒品海洛因多次，及連續分別於92年10月16日11時許回溯24小時之某時、於同年10月24日18時30分許回溯24小時之某時，先後在不詳地點，施用第二級毒品安非他命2次，並經本院以92年度訴字第2904號判決分別判處有期徒刑1年1月、8月確定，有本院院內索引卡紀錄表報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及92年度訴字第2904號判決書各1紙在卷可按。是被告於強制戒治執行完畢之5年內已經再犯，而被依法追訴處罰，本件被訴犯罪事實雖為初犯強制戒治執行完畢釋放5年後，然與毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即5年期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言（最高法院95年度台非字第65號判決意旨參照）。
三、查被告甲○○行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠被告行為後業已刪除刑法第56條連續犯之規定，被告所犯數
次施用第一級毒品犯行，即應論以數罪分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯。
㈡被告行為時刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或
受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，其立法理由為累犯以出於故意再犯者為限，並刪除依軍法受裁判者，不適用累犯之規定。被告有如事實欄所載前科，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。
㈢綜其全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原
則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後，持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條論以一罪，並加重其刑。被告前於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以88年度屏簡字第355號判處有期徒刑5月確定，於90年11月20日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑，並依法遞加之。爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒絕其毒癮，連續施用第一級毒品多次，足證前開保安處遇措施已難矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之第一級毒品海洛因56包等物，非屬被告甲○○所有，亦非供被告所犯本件施用第一級毒品罪所用之物，業經被告 陳明 在卷，而疑為被告與 許朝順 涉犯販賣第一級毒品所用之物，因認與本件被告犯罪無關連性，爰不予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中華民國95年8月28日
鳳山刑事第1庭法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國95年8月28日
書記官黃靖媛附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑