裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2580號刑事判決
裁判日期：民國95年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2580號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5020號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（不含包裝袋，淨重零點零捌公克），沒收銷燬；扣案盛裝上開海洛因之包裝袋壹只，沒收。又施用第二級毒品，，處有期徒刑參月；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，驗前毛重零點壹公克、驗後毛重零點零玖公克），沒收銷燬。應執行有期徒刑拾月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（不含包裝袋，淨重零點參伍公克）及第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，驗前毛重零點壹公克、驗後毛重零點零玖公克），均沒收銷；扣案盛裝上開海洛因之包裝袋壹只，沒收。
事實
一、甲○○前於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2789號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年6月27日釋放出所，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年6月18日以90年度毒偵字第1494號為不起訴處分確定。詎其仍不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品及同條項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，復基於連續施用第一級毒品海洛因之概括犯意及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於觀察、勒戒執行完畢後5年內，分別：㈠自95年5月3日晚上7時許起迄同年月30日晚上9時20分許止，在其高雄縣鳳山市海光里海光四村
289號住處附近之公共廁所及高雄市○○區○○路與河東路口友人住處，以將海洛因摻入香煙內吸食或置入針筒注射體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，每隔3至4天即施用1次；㈡於95年5月29日晚上8時許，在其前開住處附近之公共廁所，以將甲基安非他命放入玻璃球內再以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年5月30日晚上9時50分許，甲○○騎乘向友人借用之車牌號碼000-000號輕型機車行經高雄市○○區○○○路○○○號前時，因在騎樓內騎乘機車而為警查獲，並自行自上開機車置物箱內取出第一級毒品海洛因1包（不含包裝袋，淨重0.08公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，驗前毛重0.1公克、驗後毛重0.09公克），繼經甲○○同意採集尿液送驗後，始知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、事實之認定：訊據被告甲○○對於在上揭時、地，以上述方式連續施用第一級毒品海洛因多次及施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實均坦承不諱（本院卷第31、42、43頁參照），且查：
㈠被告為警查獲時，於95年5月31日凌晨0時30分許所採集
之尿液，經送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年6月12日報告編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液採證代碼表各1紙附卷可稽（偵卷第36、37頁參照）。而扣案之疑似海洛因粉末1包，經送請法務部調查局鑑定結果，確認含海洛因成分（不含包裝袋，合計淨重0.08公克），有該局95年6月30日調科壹字第220023610號鑑定通知書1紙在卷可據（本院卷第16頁參照）。另扣案之疑似甲基安非他命晶體1包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確認含甲基安非他命成分（含包裝袋，驗前毛重0.1公克、驗後毛重0.09公克），亦有該院95年8月15日報告編號0000-000號檢驗報告1紙在卷可按（本院卷第19頁參照）。此外，復有扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（偵卷第12至15頁參照）及查獲現場暨扣案毒品照片6幀（偵卷第20至22頁參照）附卷均足資佐證。是被告前揭自白與事實相符，應堪採為被告有罪之證據，則被告連續施用第一級毒品海洛因多次及施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，均堪認定。
㈡被告前於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲
字第2789號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年6月27日釋放出所，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年6月18日以90年度毒偵字第1494號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品罪之事實，事證明確，應予依法論科。
三、論罪與科刑：㈠本案相關法律之比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查於被告前開行為後，刑法第51條第5款及第56條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：
⒈新修正刑法第51條第5款之規定，有期徒刑定應執行刑
之上限，由不得逾20年提高為不得逾30年，此屬相當科刑規範之變更。比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第51條第5款之規定較有利於被告。
⒉新修正之刑法將原刑法第56條關於連續犯之規定廢除。
準此，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰。是比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第56條規定較有利於被告。
⒊綜上，依前開決議整體比較結果，本件以修正前之刑法
規定較有利於被告，爰依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法之相關規定。
㈡查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條
第2項所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件亦均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法關於連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。而被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，竟仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑，以資懲戒。至扣案之毒品海洛因1包（不含包裝袋，淨重0.35公克），屬第一級毒品，另扣案之毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，驗前毛重0.1公克、驗後毛重0.09公克），係屬第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均併予宣告沒收銷燬；另扣案盛裝上開海洛因之包裝袋1只，因已經鑑定檢驗機構將之與盛裝之毒品分別鑑析其重量，應可視為與毒品分離之物，然既係被告所有供被告包裝欲施用之毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，均併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國95年8月28日
刑事第四庭法官陳振嘉如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中華民國95年8月28日
書記官顏宗貝附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。