裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第544號刑事判決
裁判日期：民國106年11月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第544號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張秀如上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第5233號），本院判決如下：
主文張秀如施用第二級毒品，處有期徒刑柒月；扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零叁壹捌公克），沒收銷燬之，扣案玻璃球吸食器壹組，沒收。
犯罪事實
一、張秀如前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年11月29日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年毒偵字第5690號為不起訴處分確定；又因於上揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之97年間因施用第二級毒品之案件，經本院以98年易緝字第469號判決判處有期徒刑5月確定；復於98年間因施用第二級毒品之案件，經本院以98年中簡字第1035號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定。詎其仍未知戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11月29日21時許，在臺中市臺中公園廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤產生煙霧再吸食方式，施用甲基安非他命1次。嗣員警於105年11月30日0時55分許，在臺中市○區○○街○○巷○號前盤查張秀如，於將張秀如帶返派出所途中，張秀如將安非他命1包、吸食器1組丟棄在巡邏車左後方座位上，為警當場扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0318公克）、玻璃球吸食器1組，經警徵得其同意於同日3時許採取其尿液送檢驗而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告張秀如、檢察官於本院言詞辯論終結前均未再爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本案以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均表示無意見，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告張秀如於警詢、偵查中及本院審理時坦白承認（見警卷第9至10頁；偵卷第20頁背面至第21頁；本院卷第49頁背面至第50頁），且有臺中市政府警察局第三分局採集尿液同意書、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮欣科技股份有限公司5C070041號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見警卷第21頁、第22頁；偵卷第26頁）。員警盤查被告後，於將被告帶返派出所途中，被告將透明結晶1包、吸食器1組丟棄在巡邏車左後方座位上，為警當場查扣等情，有臺中市政府警察局第三分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見警卷第14至18頁）、刑案相片8張（附帶搜索及扣案物外觀，見警卷第41至45頁）在卷可查及透明結晶1包、玻璃球吸食器1組扣案可佐。而上開透明結晶1包及玻璃球吸食器1組經送行政院衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果透明結晶含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重0.0318公克）；玻璃球吸食器含有第二級毒品甲基安非他命成分，有行政院衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1051200052號鑑驗書在卷可查（見偵卷第27頁），是被告上開自白核與事實相符，而可採信，被告施用第二級毒品事實洵堪認定。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年11月29日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年毒偵字第5690號為不起訴處分確定；又因於上揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之97年間因施用第二級毒品之案件，經本院以98年易緝字第469號判決判處有期徒刑5月確定；復於98年間因施用第二級毒品之案件，經本院以98年中簡字第1035號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、臺中地檢署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1份在卷可憑。被告於上開觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪經判刑確定，本次復行觸犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴。
叁、論罪科刑之理由：
一、核被告張秀如所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、本案不構成累犯：
(一)按所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。又按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議、104年度台非字第135號裁判意旨足參）。基此，若數罪併罰之案件，於任何一罪之刑均尚未執行完畢前，即經更定執行刑，嗣經核准假釋出監，假釋尚未期滿，自不能認該等業經定執行刑之數罪已經執行完畢。
(二)查被告前於104年間，①因竊盜案件，經本院以104年度簡字第43號，判處有期徒刑4月、4月、4月，應執行有期徒刑7月確定（原指揮書刑期起算日104年4月13日、執畢日104年9月15日）；②又因毒品案件，經本院以104年度審簡字第316號判處有期徒刑6月確定（原指揮書刑期起算日104年9月16日、執畢日105年3月15日）；③復因毒品案件，經本院以104年度審簡字第410號判處有期徒刑5月確定（原指揮書刑期起算日105年1月15日、執畢日105年6月14日）；④再因竊盜案件，經同法院以104年度審簡字第374號判處有期徒刑4月、2月、3月，應執行有期徒刑7月確定（原指揮書刑期起算日105年6月15日、執畢日106年1月14日）；⑤另因毒品案件，經同法院以104年度中簡字第760號判處有期徒刑6月（原指揮書刑期起算日105年12月17日、執畢日106年6月16日）確定；⑥又因竊盜案件，經同法院以104年度中簡字第1651號各判處有期徒刑3月、拘役40日確定（有期徒刑之原指揮書刑期起算日106年4月16日、執畢日106年7月15日；拘役之原指揮書刑期起算日105年10月18日、執畢日105年10月18日）。
上開案件原依序接續執行，惟上開①、②案其中任一罪之刑均尚未執行完畢前，經本院於104年6月29日，以104年度聲字第2126號裁定上開①、②案應執行有期徒刑11月確定（下稱甲執行刑），並經檢察官換發指揮書，指揮書刑期起算日104年4月13日、執畢日105年1月14日。上開甲執行與③、④案之宣告刑其中任一刑均尚未執行完畢前，經本院於104年3月3日，以104年度聲字第2746號裁定上開①至④案應執行有期徒刑1年10月確定（下稱乙執行刑），並經檢察官換發指揮書，指揮書刑期起算日104年4月13日、執畢日105年12月26日。上開乙執行刑與⑤案之宣告刑其中任一刑均尚未執行完畢前，經本院於104年11月17日，以104年度聲字第4129號裁定上開①至⑤案應執行有期徒刑2年2月確定（下稱丙執行刑），並經檢察官換發指揮書，指揮書刑期起算日104年4月13日、執畢日106年4月15日。上開丙執行刑與⑥案有期徒刑3月部分之宣告刑其中任一刑均尚未執行完畢前，經本院於105年3月7日，以105年聲字第695號裁定上開①至⑥案有期徒刑部分應執行有期徒刑2年4月確定，並經檢察官換發指揮書，指揮書刑期起算日104年4月13日、執畢日106年6月15日；嗣被告於105年10月18日假釋出監，縮刑期滿日（即假釋期滿日）為106年7月3日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。揆諸前開說明，被告所犯上開合於數罪併罰之①至⑥案，於其中任一罪之刑均尚未執行完畢前，即數次經更定執行刑，最後經定應執行有期徒刑2年4月，嗣經核准假釋，被告於假釋尚未期滿前之106年3月14日再犯本件竊盜罪時，自不能認上開業經定執行刑之①至⑥案已經執行完畢，是本件應不構成累犯，起訴書意旨論以累犯容有誤會，應予敘明。
三、爰審酌被告前曾有施用毒品罪行，經送觀察、勒戒後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以勒戒處遇、戒癮治療之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，且犯後已坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、施用次數等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0318公克）係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。扣案之玻璃球吸食器1組，屬被告供犯罪所用之物，據被告於偵查中供稱係其所有（見警卷第9頁背面），依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國106年11月3日
刑事第十四庭法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊思賢中華民國106年11月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。