裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1372號刑事判決
裁判日期：民國101年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1372號上訴人即被告 周林村 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第120號，中華民國101年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第31191號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周林村持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重參拾伍點柒柒公克）及用以盛裝上開毒品之包裝袋貳個均沒收銷燬之。
事實
一、周林村前於民國97、98年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第3319號分別判處有期徒刑3月、3月、3月，應執行有期徒刑6月確定，於100年5月2日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有，為供己施用，於100年9月7日凌晨零時許，在新北市○○區○○○街某網咖內，以新臺幣15萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 清哥 」之成年男子購入第一級毒品海洛因2包（合計淨重35.82公克，驗餘合計淨重35.77公克，純質淨重12.05公克）而持有之。嗣於100年9月14日凌晨
1時30分許，周林村攜帶該2包海洛因搭乘由 楊小萍 所駕駛車號0000-00自小客車，行經國道三號公路南向72.3公里處（桃園縣龍潭鄉路段），因進入收費站變換車道不當，為執勤員警攔車稽查，周林村在有追訴犯罪職務公務員發覺其持有毒品海洛因犯罪前，即向員警坦承持有毒品海洛因，並將所持有之2包海洛因交付員警扣案，自首而受裁判。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。被告於原審對於本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，均表示沒有意見（見原審卷第17頁背面），而被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告對於前開證據之證據能力均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。
二、上訴人即被告周林村經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其上訴理由狀所載，坦承於前揭時地以15萬元向綽號「清哥」男子購入扣案毒品海洛因2包，並於搭車南下行經國道公路
72.3公里處為警攔查並查獲之事實，惟辯稱：其配合警察搜查主動於自身背包內取出毒品，應符合自首要件等語。
三、經查，被告持有純質淨重10公克以上毒品海洛因之事實，已據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，而被告為警查獲之2包粉末，經送鑑定結果確含有海洛因成分（合計淨重
35.82公克，驗餘合計淨重35.77公克，純質淨重12.05公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室100年10月11日調科壹字第10023022180號鑑定書在卷可稽及扣案之第一級毒品海洛因2包 可佐 ，足認被告前揭自白核與事實相符，可以採信。又被告係在警員尚未發覺其持有毒品海洛因犯罪前，即向警自首並交出毒品之事實，已經證人即查獲警員 張明光 於本院審理時到庭證述：當時是交通稽查；因為該車進收費站變換車道不當所以才攔查；攔停時他們兩人有比一般人較為緊張；我們在盤查的時候，依他們所提的證件用警用的電腦查詢知道周林村有毒品前科，所以我就問駕駛楊小萍你身上有無攜帶違禁物品，楊小萍就不避諱的說她的包包裡面有毒品；因為下車的時候是楊小萍先下車，所以是先對楊小萍做盤查，盤查之後就查獲毒品；周林村在我們對他盤查的時候，他第一時間告訴我們他的包包有毒品；是他自己主動從包包拿出來並跟我們說他有施用海洛因；在查詢警用電腦之前，沒有任何的線報周林村及同車的楊小萍身上攜帶有毒品；把他們攔停之後，從窗外看車內，在目視所及範圍，並沒有施用毒品的工具或他們的表情看出施用毒品的狀況等語（見本院卷第34頁）。按「刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。」（最高法院51年台上字第
1486號判例），又「刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。」（同院72年台上字第641號判例）。警員張明光因交通事件將楊小萍所駕駛之自小客車攔停後，經檢視警用電腦而知悉被告有毒品前案紀錄，然當時警員張明光既未接獲任何線報，而其目視所及被告亦未有毒品犯罪痕跡，使其有確切之根據得合理可疑被告持有毒品，則警員張明光雖知悉被告有毒品前案而加以盤查，亦僅係單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，因之被告於警員對其盤查時，主動向警自承持有毒品海洛因並接受裁判，仍屬自首，應可認定。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。被告有事實欄所裁前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
又被告於犯罪未發覺前，自首而受裁判，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並予先加後減之。
五、原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告符合自首要件，原審未予調查並予減輕其刑，認事用法尚有未合。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。爰審酌被告非法持有第一級毒品之數量非微，並考量其犯罪之動機、目的、所生危害及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案毒品海洛因（合計淨重35.82公克，驗餘合計淨重35.77公克，純質淨重12.05公克）屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至鑑驗用罄之海洛因既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬；又包裝上開毒品之包裝袋2個，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，其上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分（見本院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號），應併依上開規定宣告沒收銷燬之。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如
主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國101年7月3日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官王偉光法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國101年7月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。