裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1840號刑事判決
裁判日期：民國101年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1840號上訴人即被告 彭奕滕 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第254號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第543號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上述期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決要旨參照）。
二、本件原審判決詳如附件。
三、本件上訴人即被告彭奕滕不服原審判決，提起上訴，理由載稱略以：被告已知錯，再加上獨子，母親年邁，獨力扶養兩位兒子，身負重任及壓力，懇請給予易科罰金，云云。惟按，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，於量刑時，亦已依上揭規定，詳予說明：審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處施用第一級毒品，有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，有期徒刑叁月，應執行有期徒刑捌月，所處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。且依被告之犯情為累犯施用第一級毒品，有期徒刑柒月已是法定最低度刑，且依法不得易科罰金，並無何可據以再輕判之理由，原審判決自無何不當而構成應撤銷之事由可言。被告上訴意旨，執前陳詞，單純就科刑輕重請求給予易科罰金而為爭執，對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第3037號判決意旨參照）。依前開最高法院等判決意旨，本件上訴不得執為合法之第二審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中華民國101年7月3日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國101年7月3日附件臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第254號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告彭奕滕男37歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住基隆市○○區○○路○○巷○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第543號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行審判，經改依簡式審判序審理後判決如下：
主文彭奕滕施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑捌月。
事實
一、彭奕滕前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年7月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第2447號為不起訴處分確定。又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定送強制戒治（91年4月4日執行期滿），並以90年度桃簡字第615號判決判處有期徒刑6月確定，於91年4月29日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。復因施用第一級、第二級毒品案件，先經臺灣高等法院以93年度上訴字第1837號判決判處應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案）；再經本院以93年度訴字第860號判決判處應執行有期徒刑1年確定（下稱乙案），其入監接續執行後，於95年7月17日假釋出監，嗣其假釋之宣告經撤銷，應執行殘刑2月5日，並於95年12月20日執行完畢（不構成累犯）。又因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第1207號判決判處有期徒刑8月確定，嗣再經同院以96年度聲減字第3299號裁定減為有期徒刑4月確定（下稱丙案）。再因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第511號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，其不服提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第3975號判決駁回其上訴確定（下稱丁案）。再因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第950號判決判處應執行有期徒刑10月確定（下稱戊案）、以97年度訴字第
226號判決判處有期徒刑1年2月確定（下稱己案）。其因丙丁案件所處之刑，嗣經本院以96年度聲字第750號裁定合併應執行有期徒刑6月確定；因戊己案件所處之刑，嗣經本院以97年度聲字第312號裁定合併應執行有期徒刑1年10月確定。其入監接續執行上開案件所定應執行之有期徒刑6月、1年10月後，於98年7月17日假釋出監。於假釋期間，又因竊盜案件，經本院以99年度基簡字第542號判決判處有期徒刑3月確定，上開其所受假釋之宣告因之撤銷，應執行殘刑6月25日，其入監接續執行後，於100年6月7日執行完畢（構成累犯）。
二、詎彭奕滕猶未戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月24日上午10時許，在基隆市○○區○○路○○巷○號住處，先以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因
1次，再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以玻璃球吸食器燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於101年
2月24日下午2時許，為警在上址查獲，且經警徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：本件被告彭奕滕所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項：
一、事實認定：上開事實，業據被告於檢察官偵訊及本院審理時坦承在卷，且其為警查獲時所採集之尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙附卷可稽，被告之自白核與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收：㈠按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告有如事實欄一所載，於87年7月17日觀察勒戒執行完畢後之5年內，再次因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治並判處徒刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，竟又再次於事實欄二所示之時間，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官就被告施用第一級、第二級毒品之行為，依法逕行起訴本案，於法要無不合，合先敘明。
㈡查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告如事實欄二所示之行為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
被告因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告前曾受如事實欄一所示有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢釋放後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯之規定，其所犯上開2罪，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰，爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第二庭法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月31日
書記官李一農附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。