臺灣高等法院101年度上訴字第690號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第690號刑事判決

裁判日期：民國101年07月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第690號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告包舜淵指定辯護人傅馨儀律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2685號，中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19936號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分均撤銷。
包舜淵販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、包舜淵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命營利之犯意，㈠於民國99年7月6日下午2時30分許，在臺北縣蘆洲市○○街某統一超商前，以新台幣（下同）1千元之價格，販賣重約0.2至0.3公克之甲基安非他命1包予曾 逸旻 （綽號小K）；㈡於同年7月7日下午2時30分許，在臺北縣蘆洲市○○路某汽車旅館外，以1千元之價格，販賣重約0.2至0.3公克之甲基安非他命1包予 曾逸旻 。嗣於99年7月15日下午1時40分許，因另案在臺北縣蘆洲市（現改制為新北市○○區○○○街○○巷○○號7樓住處內為警查獲，包舜淵於上開犯罪未發覺之前，向警員自首上情，並於偵查中及審理時均自白上開犯行。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）蘆洲分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢
察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇，而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院98年度台上字第105號判決意旨參照）。次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外（最高法院99年度台上字第8129號判決意旨參照）。本件證人曾逸旻於偵查中經具結之證述並無顯不可信之情況，且證人曾逸旻經原審、本院傳喚拘提均無著，具有刑事訴訟法第159條之3第3款之情形，揆諸上開說明，應認證人曾逸旻於偵查中之證述，仍有證據能力（最高法院95年度台上字第5160號、第6675號、99年度台上字第994號判決意旨參照）。
次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據被告包舜淵於本院審理時矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊未販賣毒品云云。經查：
㈠被告於99年7月15日警詢時自白：「（你賣曾逸旻幾次？
2遍？3遍？曾逸旻耶？）曾逸旻是誰？」、「（小K啊，嘿啊！馨記賣過他們，幾遍？）兩次。」、「（兩次。什麼時候？6月29日那天也有啊，對不對？6月29日…對啊，6月29日啊，你6月29日也有去啊，去馨記啊，馨記你有沒有去？）我有去。」、「（對呀！）是那個 小偉 給我，他拿給我的。」、「（我說馨記哪？）對啊。」、「（啊，你賣這個，你哪裏賣給他？今天何時賣給他的？）是他拿我的啊。」、「（沒有啦，曾逸旻啦！）逸旻是7月。」、「（7月什麼時候？今天10月15號啊，上禮拜？）上禮拜六。」、「（上禮拜六？）6號跟…」、「（6號跟7號兩天喔？是不是？）對。」、「（幾點？）下午，下午…」、「（下午差不多幾點？）2、3點，在長安街SEVEN。
」、「（外面喔？）嗯。」、「（多少錢？）1千、1千塊。」、「（兩次都在那邊交易喔？）還有1次在那個…」、「（還有1次在哪裏？）中正路的摩根。」、「（摩根咖啡外面？）摩根旅館。」、「（摩根旅館？）去那個外面。」、「（兩次都是1千塊？）嗯。」等語，有警詢錄音帶勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第52頁背面至53頁背面）；於99年7月16日偵查中自白：「我在7月6日下午2點多在長安街的7-11便利商店賣他1包1千元的安非他命，隔天下午2點在蘆洲中正路的旅館也是賣他1千元的安非他命。
」等語（見99年度偵字第19936號上揭偵卷第69頁）；於99年7月16日羈押庭自白：「（是否曾經販售毒品予曾逸旻？）是的。在99年7月6日下午2時許，在臺北縣蘆洲市○○街口的7-11前面，以新台幣1千元賣第二級毒品安非他命。另外在台北縣蘆洲市○○路摩根汽車旅館外，以新台幣1千元的代價，賣第二級毒品安非他命予曾逸旻。」等語（見99年度聲羈字第489號卷第4頁背面）；於99年8月27日原審準備程序時自白：「（對檢察官起訴書之犯罪事實有何意見？）沒有意見，我全部承認檢察官起訴之犯罪事實。」等語（見原審卷第9頁背面）；核與證人曾逸旻於偵查中證稱：伊於99年7月6日、7月7日下午2時30分左右，在蘆洲長安街23號之便利商店、摩根汽車旅館，各向被告買1包1千元之安非他命，伊當場交1千元給被告，被告交付1包夾鍊袋裝之安非他命給伊，伊直接向被告買安非他命，付清價金等語（見上揭偵卷第80頁），以及證人 楊景迪 於原審審理時證稱：99年夏天伊看過曾逸旻打電話向被告買安非他命等語（見原審卷第182頁）均相吻合；再觀諸被告於99年7月15日警詢時與警員對話之內容，可知警員於被告自 白其 於99年7月6日、7日7日販賣甲基安非他命予證人曾逸旻前，根本不知被告有此部分販賣甲基安非他命犯行，遍觀卷內證據資料，在被告自白此部分販賣甲基安非他命犯行前，亦無任何人指證或任何事證顯示被告有上開販賣甲基安非他命犯行（證人曾逸旻於99年7月1日警詢時之陳述與本案無關），檢察官係根據被告於警詢時之自白，而於99年7月19日傳喚證人曾逸旻到庭，以確認被告於警詢時之自白是否屬實。倘被告未曾販賣甲基安非他命給證人曾逸旻，焉有可能於警詢時無中生有捏造不利於自己之販賣甲基安非他命犯行。再者，本件係被告先向警員自白此部分犯行，並非證人曾逸旻先向警員供述被告有此部分犯行，根本不生證人曾逸旻前遭檢舉而挾怨誣陷被告之疑問；足徵被告前揭自白與事實相符，堪以採信。
㈡證人曾逸旻於偵查中證稱：99年7月6日是楊景迪載伊去，
被告1人到場云云（見上揭偵卷第80頁），固與證人楊景迪於100年8月16日原審審理時證稱：伊未跟曾逸旻一起去找被告云云（見原審卷第181頁背面），未盡相符。惟證人楊景迪於100年8月16日作證時，距99年7月6日案發當時，已有1年餘，證人楊景迪上開所述或有可能記憶錯誤，或係不願自身牽址毒品交易而有所保留。且證人曾逸旻於
99年7月6日有無搭乘證人楊景迪機車到交易地點與被告交易之枝微末節，亦不影響證人曾逸旻與被告同稱 當日渠 等有在臺北縣蘆洲市○○街統一超商前見面之基本事實，顯不足為有利於被告之認定。
㈢證人曾逸旻於偵查中雖證稱向被告購買之甲基安他命各為
淨重0.5公克、0.2公克云云（見上揭偵卷第79頁），惟其同時證稱並不清楚2包重量為何不同（見上揭偵卷第80頁），自應以出賣人即被告於原審審理時所供：1次0.2公克、1次0.3公克（見原審卷第204頁），較接近真實。又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告雖於99年7月16日偵查中供稱：伊沒有賺錢，曾逸旻一直拜託伊，所以伊沒賺他錢。曾逸旻每次都會凹伊，給伊的錢都會比預定的錢少云云（見上揭偵卷第69頁）；於99年9月15日原審準備程序時又改稱：伊之前欠曾逸旻錢，這兩次伊未收曾逸旻錢，伊還曾逸旻安非他命抵債2千元云云（見原審卷第29頁背面）；於100年9月6日原審審理時再補稱：伊給曾逸旻抵債之安非他命成本為1包1千元云云（見原審卷第204頁背面）。惟衡諸常理，被告與證人曾逸旻既非至交或至親，茍無利得，豈有甘冒重典，以原價買賣之理。且被告於警詢時並未提及其未賺證人曾逸旻錢，其於審理時所供，亦與先前於偵查中所供不符，顯係臨訟編撰之詞。證人曾逸旻於偵查中復明白證稱：被告並未對伊稱未賺伊錢等語（見上揭偵卷第80頁）。足認被告販賣甲基安非他命予證人曾逸旻，有從中賺取差價牟利之營利意圖，堪以認定。
㈣綜上所述，被告上開所辯，要屬事後畏罪卸責之詞，不足
採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，洵堪認定。
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣上開毒品前，持有各該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。次按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議決議參照）。本件被告於偵查中及審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告於警員未發覺其上開販賣第二級毒品犯行前，即向警員坦承上開販賣第二級毒品之犯行，有如前述。被告向警員自白販賣第二級毒品之犯行，而接受裁判，符合自首之要件，應依刑法第62條前段之規定，遞減輕其刑。
原審未察，遽為被告此部分無罪之判決，顯有違誤。檢察官
上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為國中畢業，明知甲基安非他命對人體有莫大之戕害，仍販賣予他人，危害社會治安及國民身體健康，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利潤非多，及被告犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。被告販賣甲基安非他命所得2千元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年7月3日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官吳啟民法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國101年7月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。