臺灣屏東地方法院88年度重訴字第53號民事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院88年重訴字第53號民事判決

裁判日期：民國89年07月26日

裁判案由：交還土地

臺灣屏東地方法院民事判決八十八年重訴字第五十三號
原告 景海 開發企業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 劉緒倫 律師
許銘春 律師 張文雪 律師被告 景天 開發企業股份有限公司設高雄市○○○路○○○號九樓之二法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○複代理人 何協倫 右當事人間請求交還土地事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落屏東縣恆春鵝鑾鼻段如複丈成果圖所示二○七－一及二○七－六六號土地上Ａ部分面積一五二平方公尺之設施、一四八一－一及一四八三－二號土地上Ｃ部分三○六一平方公尺之設施、一四八三─二號土地上Ｄ部分面積二六一平方公尺之設施、一四八四─一號土地上Ｅ部分面積一○○四平方公尺之設施及附表所示土地上之瑪沙露招牌、鐵架、帆布廣告看版等設施拆除，將複丈成果圖所示二○七─一及二○七─六六號土地上Ｂ部分之建物面積三五平方公尺騰空，並將附表所示之土地，共計五八七一○平方公尺，返還原告。被告應自民國八十九年四月三十日起，至拆除上述設施及返還土地之日止，按月給付原告新臺幣貳拾貳萬零柒佰柒拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟柒佰陸拾陸萬壹仟柒佰捌拾元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍仟貳佰玖拾捌萬伍仟參佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將座落恆春鵝鑾鼻段如複丈成果圖所示二○七─一及二○七─六六號土地
上Ａ部分面積一五二平方公尺之設施、一四八一－一及一四八三－二號土地上Ｃ部分三○六一平方公尺之設施、一四八三─二號土地上Ｄ部分面積二六一平方公尺之設施、一四八四─一號土地上Ｅ部分面積一○○四平方公尺之設施及附表所示土地上之瑪沙露招牌、鐵架、帆布廣告看版等設施拆除。並將複丈成果圖所示二○七─一及二○七─六六號土地上Ｂ部分之建物面積三五平方公尺騰空連同附表所示之土地，共計五八七一○平方公尺，返還與原告。被告並不得再進入前開土地或於其上興建任何設施，且應於訴狀繕本送達翌日起起至拆除上述設施及返還土地之日止，每月給付原告新台幣四十四萬一千五百四十五元。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國八十四年十二月十九日與台灣省政府農林廳林務局（下稱林務局）簽
訂墾丁森林遊樂區海濱區之遊樂設施區投資經營合約，並於八十七年十月廿三日重新簽訂新約，向林務局承租該區建物設施及如附表所示之土地，投資經營，林務局並於八十四年十二月二十二日將土地、設施移交原告占有。依照新舊經營合約書第二十三條之規定：原告不得將林務局提供之土地及設施加以分租、轉租或轉讓予他人。惟因營運初期，原告因恐自身人力、專業不足，無法為完善之規劃，乃擬將部分海灘之遊憩活動委託被告管理，而八十七年四月一日訂立之委託管理契約書第二十二條並約定該委託合約應待林務局核備認可後生效；如林務局指本約有違法不當之處時，自動失效。
㈡依據國家公園法第十四條之規定，在國家公園範圍內之一般管制區域或遊憩區，
應經國家公園管理處之許可，始得為興建或遊憩之開發利用；又依據台灣地區近岸海域遊憩活動管理辦法第五、六條之規定，近岸海域遊樂設施海水浴場應向國家公園管理局或縣政府申請核准後，始得為海水浴場之作業。詎被告於委託合約尚未經林務局核備生效前，又未經國家公園墾丁管理處及屏東縣政府之許可，即擅自在原告承租之土地上設置木棧道、圍籬與海岸平台，並以瑪莎露墾丁海上樂園之名義刊登廣告、宣傳舉辦水上摩托車、拖曳傘活動，經原告分別於八十七年四月廿九日、八十七年十二月廿二日、八十八年一月五日及八十八年三月四日去函請其勿於管理契約生效前進行管理經營事項並將已設置之圍籬、平台、遊樂設施拆除後退出該區土地。被告曾於八十八年五月一日來函指稱毋論委託管理契約是否生效，權利至為確定，不待委託管理契約書證明，被告漠視委託管理契約之內容，卻違法強行進駐，甚為明確。由於被告未經許可違法興建之設施、舉辦之活動及海上遊憩活動，安全堪慮，恐危害公共安全，而該區土地為原告所承租，致林務局及墾丁國家公園管理處（下稱 墾管處 ）誤認係原告所為，來函警告原告多次：未經申請核准不得擅自進行圍籬工程或為改建增建擴建及其他變動行為或營業行為，現正進行之工程應立即停工，並要求原告將已設置之木棧道、海岸救生平台及所飼養之鴕鳥移出及回復原狀；林務局甚且於八十八年三月八日及八十八年三月十日二次來函指摘原告似有容忍被告為前開違約行為，未善盡維護保管遊樂區內各項配置之責，而要求原告即刻改善。但被告迄今未將前開土地上之設施拆除，亦未退出該區土地，導致原告遭受主管機關之處分。由於被告違約及違法之情節甚為嚴重，原告業已在八十八年三月四日函之末段，表明解除雙方以前全部之約定。嗣經原告對於主管機關提出說明後，墾管處亦已對被告違反國家公園法之行為予以處分，限期拆除違法興建之各項設施，且於八十八年五月二十五日動員百餘名拆除人員及警力，將土地上大型廣告物、帳棚、售票亭圍籬、海上平台均予拆除。是被告違法之情事，至為明確。
㈢查附表所示之土地為原告所承租，原告基於租賃關係而為占有，並得就該土地為
使用收益，依民法第九百四十一條之規定，原告為其占有人，被告於前開委託合約尚未生效前，並無任何合法權源，竟於其上設置圍籬、施工建築等行為，自係侵害原告之租賃權而無權占用原告之土地。況原告已於八十八年三月四日去函被告解除雙方先前之全部約定，則被告前開設施無權占用原告之土地，更屬無疑。民法第九百六十二條關於占有保護之規定，係屬同法第一百八十四條第二項所稱「保護他人之法律」，故被告侵害占有之行為亦屬違反保護他人之法律，爰依民法第一百八十四條、第九百六十二條關於侵權行為及占有之規定，請求將附表所示土地及實測圖所示之設施拆除、騰空，將土地返還。次查原告因被告無權占用系爭土地，致原告無法就該土地為使用收益，其所受相當於租金之損害，玆依土地法第九十七條之規定，以系爭土地總額年息百分之十為計算標準。依公告地價計算，土地總價五千二百九十八萬九千三百四十元，年息百分之十為五百二十九萬八千九百三十四元，以十二個月計算，每月應為四十四萬一千五百四十五元，據此原告請求自八十八年一月一日起至被告拆除及返還土地之日止按每月以上開數額計算之損害金。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；其他
因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條定有明文。又依同法第十五條第一項規定：因侵權行為涉訟者，由行為地之法院管轄。本件原告依據民法第一百八十四條一般侵權行為責任及同法第九百六十二條占有之人物上請求權之規定起訴，而本件遭被告侵權、無權占用之土地，座落於屏東縣恆春鎮，即不動產所在地與侵權行為地均在屏東縣，依上開規定，本件訴訟自應由鈞院管轄。又因原告並非依前述委託管理契約而為請求，原告之起訴自不受該契約有關合意管轄之限制。況依前開委託管理契約第二十二條約定，該契約應俟林務局核備認可後，始發生效力，因該契約未經林務局核備認可，尚未發生效力，是被告辯稱本件爭執屬兩造間委託管理契約之爭議，依委託管理契約第二十三條規定：本合約如發生訴訟事件，雙方同意以台南地方法院為第一審法院，故本件訴訟應由台南地方法院管轄等語，承前所述，被告執此未生效力之契約，主張兩造間之合意管轄為有效，應不可採。
⒉原告於簽約承租林務局墾丁森林遊樂區海濱區後，固曾與被告簽訂委託管理契約
，惟依委託管理契約書第二十二條規定，該契約應俟林務局核備認可後始發生效力，已如前述，且契約第二條及第五條均明定被告所規畫之遊憩設施及其他設備應依原告與林務局簽訂之投資經營合約書及林務局核可之投資改善計畫，並經原告同意後執行之。詎料，被告於委託管理契約生效前又未取得主管機關之許可，竟擅自規畫動工，且未經原告同意即埋設混凝土樁，並砍伐林木建築木棧平台，被告上開行為已嚴重違反原告與林務局間投資經營合約及投資改善計畫之內容，原告遂於八十七年四月廿九日去函被告，請其立即停止砍伐林木及施工建築等行為，並退出該區土地。惟被告仍繼續進行圍籬及各項設施之工程，甚至未經原告同意逕在報紙上以原告名義刊登廣告、舉辦活動，就此原告亦分別於八十七年十二月廿二日、八十八年一月五日及八十八年三月四日去函被告，除要求其於該區進行任何規畫及活動必先經過原告核報林務局屏東林區管處同意，且現有已待執行之計畫應依限將資料彙整送交原告外，並重申於委託管理契約生效前，被告不得使用原告及夏都沙灘酒店名義或於該區土地進行遊憩作業，並應將已設置之圍籬、平台、遊樂設施拆除後返還土地，但被告均未予理會。由於被告未經許可違法興建之設施、舉辦之活動及海上遊憩作業，安全堪慮，恐危害公共安全，而該區土地為原告所承租，致林務局及墾丁國家公園管理處誤認係原告所為，而多次來函警告：於未經申請核准前不得擅自進行圍籬工程或為改建增建擴建及其他變動行為或營業行為，現正進行之工程應立即停工，並應將已設置之木棧道、平台及所飼養之鴕鳥移出回復原狀，然被告迄未依照原告去函內容辦理，終至原告遭受法律上之處罰。惟經原告提出說明後，墾管處亦已對被告違反國家公園法之行為予以處分，限期拆除違法興建之各項設施，且因被告違法之情事確屬嚴重，墾管處並於八十八年五月廿五日動員百餘名拆除人員及警力，將土地上大型廣告物、帳棚、售票亭圍籬、海上平台均予拆除。則被告無權占有之情事，即為明確。⒊被告雖辯稱彼占有之初，係經原告之同意云云，惟被告既無提出證據可資證明，
尚非可採。況委託管理契約並未生效，且原告迭去函要求被告勿於管理契約生效前進行管理事項，並應將已設置之違法設施拆除後退出該區土地。被告雖受上開拆除設施及退去之請求，卻仍繼續占用系爭土地，則其占有實屬惡意之無權占有，原告自得依民法第九百六十二條規定請求返還系爭土地。且被告於系爭土地上違法興建設施，業已妨害原告之占有，依同條中段之規定，原告亦得請求排除其侵害，並請求被告防止此妨害。至於被告主張原告不得依民法第九百六十二條為本件請求，應非可採。
⒋又依據國家公園法第十四條之規定，在國家公園範圍內之一般管制區域或遊憩區
，應經國家公園管理處之許可，始得為興建或遊憩之開發利用。故原告函請墾丁國家公園管理處同意整修計畫，亦僅在於徵得主管機關之許可，以確保其整修計畫之合法性，並非表示原告已同意被告開始進行管理事項。況被告未待主管機關及原告之許可，即已擅自動工興建設施，而原告又迭發函禁止被告此不法之行為，益見原告並無事前許其整修之同意。又被告所主張之海灘遊憩區整修計劃，在原告於八十五年一月九日向業主林務局提出之墾丁森林遊樂區海濱區之遊樂設施區投資改善計劃中，已加以規劃，其目的係對於海濱區之沙灘活動，避免夏日炎熱日照，在沙灘邊緣綠帶舖設景觀棧道，並搭配景觀涼亭、花架、休閒坐椅等供遊客逗留休憩觀賞之用，而原告即本投資改善計劃之各項規劃，陸續提出申請，即以八十七年七月中旬為例，原告即提出海灘遊憩區內之設施整修計劃、游泳池整建計劃及墾丁賓館海濱分館室內裝修竣工之查驗申請，而此等之作業，本在原告之投資改善計劃範圍內，陸續完成，非應被告之要求所為。再原告提出之海灘遊憩區之整修計劃，因墾管處於八十七年十一月七日覆函要求標示廣場之位置，且木棧道須在海岸計劃線六十公尺以外之土地上設置，並准設置海上救生平台一座，自須遵照辦理，惟被告未經原告同意擅自設置木棧道之時間係在八十七年四月間，而原告一再催告被告停止設置並退出占用之土地，被告卻拒絕不從，可證原告並未同意被告進場施作。
⒌而 林南生 、 洪文正 、 陳子欽 三人所簽立之協議書，不論其協議內容為何，既係股
東間私人之協議，協議主體既非原告對被告，或原告對洪文正，協議內容復未經股東會或董事會之決議，原告亦不知悉，依公司法之規定，自無拘束原告之效力。被告辯稱系爭之土地原屬林務局管理，於八十四年間由原告標得經營權，當時董事長為陳子欽。嗣由股東林南生、陳子欽、洪文正協議附表所示土地由洪文正以另一公司經營，故被告有權使用系爭土地云云。按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，固為民法第一百九十九條第一項所明定；惟被告所主張之股東間之協議，依據前揭規定，其債之效力，應僅限於契約當事人之間，原告既非該協議之當事人，則其約定之效力，自不及於原告。況兩造在八十七年四月一日始訂立委託管理契約，益證兩造在以前並無任何債之關係，而兩造既在八十七年四月一日訂立契約，自應依照該管理契約之內容執行之。至於被告主張股東簽約，即屬代表公司，其效力及於公司乙節，尤屬無據，不足採信。
⒍前述委託管理契約第二十二條約定：本合約俟林務局核備認可後，生效。且嗣後
因被告非法占用，林務局一再指示原告不得有分租、轉租或轉讓之行為，並一再指示原告收回被無權占有之土地；核其情節，林務局亦無可能核備本件委託管理契約。茲因本件委託管理契約既未經林務局核備認可，則該契約自屬未生效。被告在未生效以前占用系爭土地，自屬無權占有。又因被告對未生效之委託管理契約內容之違反，甚屬嚴重，原告亦函被告解除該未生效之契約，則兩造間債之關係，應屬確定不存在。原告依據侵權行為及無權占有之法律關係，請求被告返還不動產及損害賠償。被告則以原告主張前述管理契約無效，屬於訴之追加云云。然查原告陳述前述契約未生效及被解除乙節，尚屬本件請求前題法律事實之敘述，並非本件之訴訟標的，尚無訴訟標的追加之情事。又原告於八十四年十二月廿二日自業主林務局處接收附表所示之土地，有移交紀錄可證，且林務局及國家公園墾丁管理處亦一再來函指稱原告占有之土地上，有違章建物之情事，要求原告予以拆除，足見原告係合法之占有人，自得依法對被告加以請求。
⒎被告成立於八十五年四月間，在八十四年十月、十二月或八十五年一月間，被告
尚無訂立章程之籌備行為，自不構成設立中之行為，無從承受訴外人陳子欽、洪文正在設立以前之約定。況依被告所提出之會議記錄及協議書，八十四年十月十五日及八十四年十二月之會議，均由洪文正、林南生、陳子欽所開會決議，內容係決定合作案之經營模式；並約定係由何公司加以經營；而八十五年一月二十一日之協議書，亦由林南生、陳子欽、洪文正三人所訂立，協議書第三條第一項更約定：甲、乙、丙三人同意俟景天公司完成公司設立登記後，即依八十四年十一月十五日協議書之約定，與景海公司正式簽約。因此，景海公司並非林南生、陳子欽、洪文正三人會議或協議書之當事人，須待景海公司正式簽約後，始對景海公司發生效力，而兩造遲至八十七年四月一日始訂立委託管理契約，自應依委託管理契約執行之。依據委託管理契約第二十二條規定：本合約俟林務局核備認可後生效。本合約既未經林務局核備認可，尚未生效，則被告占用原告所租用之土地，即屬無權占有。
⒏被告在原告承租之土地違法設置木棧道、平台、海上救生平台、水泥柱圍牆、棚
架、售票亭、販賣部、塑膠棚屋等設施，均未事先經過原告同意或向出租人林務局及主管機關墾管處申報核備，才加以施作。除木棧道係由原告先出面制止，其他設施，均係被告違法施作經林務局或墾管處出面指正後，原告始知悉。至於原告向林務局及墾管處所提出之木棧道、圍籬等修建，均係配合原告之投資改善計劃各個項目為之，並非配合被告所為，此觀原告所申請之項目，並不及於被告違法施作之其他項目，即可明瞭。況原告亦向墾管處檢舉被告之不法行為，並要求墾管處加以拆除並處罰，而墾管處亦派員警多人拆除被告之違法設施。
⒐又被告一再主張除委託管理契約外，原告尚同意被告占有使用，惟原告一再否認
之，而被告迄今未提出具體之證據證明原告尚有其他同意占有之行為，則被告此部份之辯解並不可採。且原告自八十四年底與林務局簽訂經營合約後，即依約繳納租金，而被告迄今未曾繳納或分擔一文租金，益證被告係無權占有，係未經原告同意而占有，否則不可能不負擔任何租金。縱依被告主張，原告曾同意其進入使用，惟據其所述之原因法律關係，可能為委託管理契約、借用、同意占有等關係，而委託管理契約尚未生效，自不足作為占有之合法依據；如係借用關係，則依民法第四百七十條第二項及第四百七十二條第二款之規定，貸與人得隨時請求返還，而借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借貸物，貸與人得終止契約，故依據前述之規定，原告亦得請求被告返還附表所示之土地，且因被告有違法使用土地之情事，遭主管機關處罰並強制拆除，原告亦得終止借用契約，請求返還，故原告再以八十九年二月十七日之辯論意旨狀作為終止之意思表示，並請求返還之；又如被告僅係單純之占有，因欠缺合法占有之法律關係，亦屬不當得利之一種，則原告亦得依據不當得利、侵權行為及占有之法律關係請求返還之。且林務局一再指責原告有違法分租、轉租、轉讓之行為，原告恐遭違約之處罰，迫不得已，乃按照投資改善計劃之內容，提出申請，以避免違約之責任，但此申請，並非同意被告占有使用，且原告在八十七年四月二十九日致被告之函，要求被告退出土地，停止施作，終因被告拒絕改正且違法之情事極為嚴重，原告乃於八十八年三月四日函解除並終止以前所有之約定，而原告隨即於八十八年三月十八日提出假處分之聲請，經鈞院於八十八年三月二十日裁定禁止被告進入原告所承租之土地及在其上設置設施及其他妨害聲請人租賃權之行使，嗣並聲請鈞院強制執行在案，亦可證原告並無同意被告使用系爭土地之情事。
⒑又原告於起訴狀第三點已主張係依民法第一百八十四條及九百六十二條之規定提
起本件訴訟，嗣因被告於八十八年五月二十四日所呈之民事答辯狀稱原告關於侵權行為之主張究屬前段或後段不明，又如為前段，所主張被侵害之權利為何，亦未說明云云，原告遂又於八十八年六月二十四日庭呈之補充理由狀第三點就被告上開辯稱詳為說明：「原告為系爭土地之承租人，本得對租賃物為使用收益，被告無權占用該土地違法興建設施，自屬侵害原告之租賃權，核屬民法第一百八十四條第一項之侵權行為。且就占有本身而言，亦屬財產之法益，民法第九百六十條至九百六十二條且設有保護之規定，侵害之，即屬違反保護他人之規定，亦屬民法第一百八十四條第一項後段及同條第二項之侵權行為。」等語，原告於該補充理由壯關於請求權基礎之主張與起訴狀係屬一致。至鈞院八十八年六月二十四日言詞辯論筆錄雖記載原告之訴訟代理人稱請求權基礎為民法第九百六十二條及第一百八十四條前段，未言及第一百八十四條第一項後段及第二項，惟原告之訴訟代理人於開庭時已先提出補充理由狀予以援用，且稱訴之聲明事實理由均如起訴狀所載，則原告自係以民法第九百六十二條及第一百八十四條第一項前段、後段、第二項，作為本件請求權基礎，而無訴之追加之問題。
⒒又依協議書內容觀之，並無系爭土地已交付被告占有使用之記載，參以兩造之委
託管理契約中，關於委任管理之起日，於第四條僅載明八十七年，月日則未填載，且第二十二條約定該合約需俟林務局核備認可後生效，原告自無可能在委託管理契約生效前，將系爭土地交付被告使用。又原告於發現被告非法侵入系爭土地違法施作時，即多次去函制止被告，並要求被告退出系爭土地，足證原告自始至終均無同意被告占用系爭土地。又原告於營運之初，擬將部分海灘之遊憩活動委託被告管理，惟原告恐有違反與林務局間契約之規定，遂於委託管理契約第二十二條明定該合約應俟林務局核備認可後生效，此乃附停止條件，亦即兩造於為上開約定時委託管理契約已成立，但尚未發生效力。至兩造雖於第二十二條後段約定：如林務局指本約有違法不當之處時，自動失效，此應為自不生效之意，故通觀契約全文，探求當事人之真意，該委託管理契約僅因兩造意思表示合致而具備成立要件，因林務局尚未核備認可未具備生效要件，自不發生效力。嗣原告因被告有違約違法情事且情節嚴重，遂發函解除已成立尚未生效之契約，甚或表示已終止，依法並無不合。
⒓又依據國家公園法第十四條之規定，在國家公園範圍內之一般管制區域或遊憩區
，應經國家公園管理處之許可，始得為興建或遊憩之開發利用。故原告函請墾管處同意整修計劃，亦僅在於徵得主管機關之許可，以確保其整修計劃之合法性，並非表示原告已同意被告開始進行管理事項。況被告未待主管機關及原告之許可，即已擅自動工興建設施，而原告又迭發函禁止被告之不法行為，益見原告並無事前許被告進入使用之同意。再損害賠償金係為了方便計算而自八十八年一月一日起計算。
三、證據：提出八十四年十二月十九日簽訂之墾丁森林遊樂區海濱遊樂設施區投資經營契約書、八十七年十二月二十三日簽訂之墾丁森林遊樂區海濱區遊樂設施區投資經營合約書、土地登記簿謄本、委託管理契約書、國家公園法及台灣地區近岸海域遊憩活動管理辦法條文、系爭土地使用現況圖、附表、移交紀錄、投資改善計劃、檢送海灘遊憩區之設施整修計劃之函、申請游泳池整建計劃之函、檢送室內裝修竣工查驗之函、最高法院四十八年度台上字第一八六九號判決、假處分裁定、景天第一次設立資料、景天第二次設立資料各一份，屏東縣恆春地政事務所地價證明書、墾丁國家公園管理處函二份，剪報三份，存證信函四份，林務局函九份，墾丁國家公園管理處函及處分書共十份，現場照片十九張為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，並願供擔保免為假執行之宣告。
二、陳述：㈠本件爭執點在於原告有無同意被告使用，茍有同意，即無其主張之侵權行為、不
當得利及無權占有。至原告主張解除委託管理契約或主張該契約無效以後所生法律效果一事，不僅涉及合意管轄為台南地方法院，鈞院無管轄權，且原告已 陳明 侵權行為及占有之規定請求，不主張該委託管理契約，是原告以後應不可再就該契約主張，亦即本件不可以該合約解除或無效為由判斷被告是否無權占有、侵權行為及不當得利。
㈡本件經鈞院於民國八十八年六月二十四日辯論時闡明訴訟標的，原告稱其請求權
基礎為民法第九百六十二條及第一百八十四條第一項前段，茲於同日所提補充理由狀稱「原告為系爭土地之承租人，本得對租賃物為使用收益，被告無權占有該土地違法興建設施，自屬侵害原告之租賃權，核屬民法第一百八十四條第一項之侵權行為。且就占有本身而言，亦屬財產之法益，民法第九百六十條至九百六十二條且設有保護之規定，侵害之，即屬違反保護他人之規定，亦屬民法第一百八十四條第一項後段及同條第二項之侵權行為。」，其所指第一百八十四條第一項後段及第二項顯屬訴之追加，被告不同意，應予駁回添㈢按無權占有係指其占有無任何權源，故有權利之占有，即非無權占有。本件原告
所主張被告無權占有，係以被告在委託管理契約尚未生效以前即進入系爭土地施工為由云云，應非實在。蓋被告之使用系爭土地，早在訂立委託管理契約之前，故與該契約無涉，自無所指契約未生效前進入施工之情事。系爭土地及其附近其他土地、房屋（即夏都飯店）本屬林務局管理，八十四年間因林務局標售民間經營，由陳子欽為董事長，洪文正為監察人之原告公司於同年十月十二日得標，嗣因林南生有意加入投資，遂於同月十五日由林南生、陳子欽、洪文正及其他公司股東會商決定增資，林南生入股為該公司股東，占股份百分之五十，其他則由陳子欽、洪文正出資共同經營，但在同年十二月九日決議改為林南生與陳子欽、洪文正雙方以該地之溪流出口為界，分別經營，即洪文正經營溪口左方之沙灘區部分之土地，原告同意其使用該部分設施，飯店部分由林南生經營，八十五年一月二十一日再次協議，林南生、陳子欽、洪文正三人正式簽訂協議書，就墾丁森林遊樂區海濱區暨海濱分館投資經營案協議，三人同意景海公司與景天公司資本額同為一億九千萬元，陳子欽、洪文正占景海公司百分之十股份，一席董事，林南生占景天公司百分之十股份，一席董事，確定系爭土地由洪文正另成立被告公司經營，飯店部分（即夏都酒店）由林南生另成立公司或仍以原告公司名義經營，依協議書第三條第一項「甲乙丙三方同意俟景天公司完成設立登記後，即依八十四年十一月十五日協議書之規定，與景海公司正式簽約」及第二項「景海公司應支付林務局之年經營權利金若有所增減時，景天公司應支付景海公司之年經營權利金，亦按比例調整之。」雖事後兩造並未依該協議訂約，但足見被告之使用系爭土地實源於上開協議，並需分擔權利金。而委託管理契約並非依此協議訂立，純係為應付林務局，規避轉租限制之規定。當時陳子欽既為原告負責人而參與協議，協議亦提及兩造，僅被告公司尚未成立，但已籌備中，有名稱，被告係民國八十五年四月二十六日成立，依當事人真意，協議效力自及於兩造，否則何以上開第三條提及兩造名稱，足見此協議並非單純股東間之事，對原告自有效力，否則苟如原告所稱之八十七年四月一日訂立委託管理契約尚未生效，何以被告在此之前已在使用系爭土地。事實上，原告亦承認該協議，並認被告本此協議使用，此觀德律聯合法律事務所八十七年四月二十九日（八七）德倫字第○○○三號函內載：「．．．亦逾越原景海公司股東間私人協議．．．」可明。是被告可使用系爭土地，實係基於上開協議。事後林南生雖將其股權輾轉讓與丙○○，並由丙○○為原告公司負責人，但因為上開分別經營之協議時即係以原告為主體，對原告生效，從而被告應有權使用系爭土地，並非無權占有。退一步言，縱認上開協議效力不及於兩造，但依委託管理契約，被告仍有權使用系爭土地。被告是否無權占有，端視占有有無權源，與是否違反法令或有無違反原告與林務局間之契約無涉。雖原告主張依該契約第二十二條約定「本合約俟林務局核備認可後，生效。如林務局指本約違法不當之處時，自動失效。」，因林務局尚未核備認可，該契約不生效。但查與林務局有契約關係者為原告，故是否送請核備係原告之事，苟原告不送，何能歸咎被告，故依民法第一百零一條第一項規定，亦應視為條件成就。況該契約第二十二條復規定如林務局指該約違法不當始失效，相反言之，在未指明違法不當前即係有效，否則何以被告自始即進入使用迄今。原告並曾檢送被告提出之棧道平台整修計劃給墾管處，甚至原告於民國八十八年五月十三日辯論時主張該契約已終止，並曾發函主張已解除約定，足見契約已生效，否則何有終止、解除可言。況被告之占有係本於上開協議，已如上述，故本件縱與委託契約有關，因契約已生效，被告有權占有，自非無權占有。
㈣系爭土地自始即為被告占有，原告從未占有，參照最高法院五十二年台上字第九
四號判例、四十二年台上字第九二二號判例及六十四年台上字第二二六號判例之意旨可知，主張民法第九百六十二條之占有人，必就其占有物有事實之管領力，否則，即使對於占有物有合法之權源，亦不能本於占有請求返還。本件原告將部分海灘委託被告管理，而被告亦已使用，則不僅占有人為被告非原告，原告無占有事實，自不可依民法第九百六十二條請求，如原告主張自始為其占有，應舉證證明。至原告所提最高法院七十一年度台上字第三七四八號民事判決，故認占有之侵害，可成立侵權行為，但需先有占有事實，本件原告自始即無占有事實，且兩造既已約定由被告管理使用，顯見係由被告占有，依最高法院七十一年台上字第三七四八號判決，被告反可以占有之權源排除原告之權利。
㈤又原告所指台灣地區近岸海域遊憩活動管理辦法第五、六條，並非如其所指近岸
海域設施海水浴場應向國家公園管理局或向縣政府申請核准後，始得為海水浴場之作業，該條規定係門票價格之核定，與本件無涉。
㈥關於原告民國八十九年二月十七辯論狀之聲明第一項Ｂ部分建物，據原告八十九
年六月二日庭稱此為原告向林南生承租，不僅與事實上該建物係林務局所有不符，且此既非原告所有，原告何可請求返還。又招牌、鐵架、廣告看板經墾丁管理處拆除，為原告具狀陳明，並提出剪報為證，則聲明第一項之拆除該等物品，因標的已不存在，即無保護必要。又原告提出林南生通知書，並由林南生到庭作證，以上開協議係以私人身分訂立，該協議對原告不生效力。但查當時原告之負責人為陳子欽，為證人林南生證述明確，並為原告所不爭執，而決議書已載明原告同意使用，即為陳子欽代表原告同意者，則此決議應即對原告生效，此與何人為會議主席無涉。至於證人林南生否認同意被告使用，並稱被告未履行合約付權利金，亦均與原告同意無涉。添㈦原告曾委由德律聯合法律事務所民國八十七年十二月二十二日（八七）德倫字第
○○二○號函被告稱：「如現已有待執行之計劃，應在接獲本函三日內將資料彙整送交本公司，且所有之活動之收入亦應由本公司收取並加以登載．．．」，足見原告同意被告使用，否則何以要求被告活動收入由原告收取，待執行之計劃，應送交原告。再原告曾應被告請求發函墾管處同意海灘區之景觀設施整修計劃，其整修項目有三，一為廣場，二棧道活動區，三為海上救生平台，均與原告起訴請求拆除者及原告民國八十八年五月十三日陳報狀照片相符，足見原告已承認該協議同意被告使用，否則何以如此。又原告所提民國八十五年一月九日投資改善計劃，與上開整修計劃並不相同，且此為陳子欽任董事長所發，不能魚目混珠為上開整修計劃，是原告具狀稱上開整修計劃為其規劃，應屬錯誤。至於海灘遊憩區之設施整修計劃、游泳池整建計劃、室內裝修竣工查驗均係針對海濱分館者（即夏都飯店），與系爭海灘區無關，並足以證明原告無使用海灘區。關於被告所築圍籬，即原告所提出照片編號Ｃ１－Ｃ３而請求拆除者，原告不僅於民國八十七年十二月七日函屏東林管處稱此係依投資改善計劃內容進行，且於十一日函屏東縣政府、十八日再函屏東縣政府聲請准予施設該圍籬，甚至民國八十八年一月四日又向屏東林管處函稱「查貴處八七屏育字第一七六二九號函要求本公司拆除之圍牆，．．．本公司基於安全、美觀考量，將該舊鐵絲圍牆改裝為一配合自然環境之原木景觀圍籬，並已向屏東縣政府提出申請（如附件），敬請查照。」，足見原告早已依上開會議決議及協議同意被告使用系爭土地，且原告自始迄令僅經營夏都飯店，從未經營海灘區。是被告占有之初係應原告同意，應係有權占有，不論有無原告主張之違約事實，均與侵權行為無涉。至於有無違約，係屬契約糾紛，其已不主張，與本件無涉。而被告之使用，既經原告同意，自非無權占有，亦無侵權行為可言，縱有如原告主張之違約事由，亦屬債務不履行，尚非侵權行為，況本件原告既主張委託契約尚未生效，被告何有違反該委託契約可言。從而其主張可終止或解除該契約，亦無理由，尤其原告已稱不主張此契約，如主張即屬訴之追加，不僅被告不同意，且涉及鈞院無管轄權，不可審理。
㈧事實上被告係在簽訂委託管理契約之前即已使用系爭土地，原告就此不僅未爭執
，且於一月六日庭訊稱：「被告是無權佔有，後來再簽委託管理契約，當時因考量原告人力、物力才簽約。」，足見原告亦承認在簽約前被告即已使用，不僅足見原告主張被告在簽訂之委託管理契約未生效前即占用一節有誤會，且足以證明被告係依上開決議及協議而使用，原告亦承認該決議及協議。退一步言，縱認被告不可依上開協議及決議使用，但兩造既已簽訂委託管理契約，被告自有權依此契約使用。綜上所述，被告係有權使用，至原告同意之性質應為租賃或一有償使用之無名契約。再退一步言，縱認被告為無權，但原告為本件請求已逾時效期間，被告已為時效抗辯，其提起本訴亦無理由。
㈨被告係自八十四年十二月二十七日起占用系爭土地，即在同年十二月九日會議決
議就原告向林務局投資經營範圍分開經營，由洪文正以另一公司名義經營海灘區，原告同意被告使用後，即開始整地，觀之移交紀錄上之乙方接受人員 何習家 為洪文正經營之景地公司，足見系爭土地自始即由被告使用。又被告公司係八十五年四月間成立，但在為上開會議決議後，被告公司即開始籌備，此由八十五年一月二十一日之協議書上載明景天公司可證。依最高法院七十二年台上字第二一二七號判決及七十二年台上字第二二四六號判決之意旨，上開對洪文正之同意自對被告發生效力，系爭土地亦屬被告占有。
三、證據：提出墾丁國家公園管理處民國八十七年十一月七日營墾企字第八二○三號函、八十四年十月十五日會議記錄、公司變更登記事項卡、八十四年十二月九日會議記錄、協議書、最高法院民事判決各一份，台灣省農林廳林務局屏東林區管理處及墾管處函各二份，原告公司函三份為證，並聲請訊問證人 王奕棋 、趙建華、陳子欽，復請求法院函墾管處調八十七年十二月至八十八年五月份之函文。
丙、本院依職權勘驗現場，並囑託屏東縣恆春地政事務所測量，函台灣省林務局屏東林區管理處請其提出原告公司發文給該處之民國八十八年二月十日八十八景字第○○五號函，復依職權函台灣省林務局屏東林區管理處請提出原告公司針對貴處八十八年元月十二日八十八屏育字第○四一八九號及八十八年二月三日八十八屏育字第五二三三號函所為之函覆，並函內政部營建署墾丁國家公園管理處提出營墾企字第八二○三號函主旨中所提及原告公司所送「墾丁賓館海濱分館海灘遊憩區內之景觀設施整修計劃」之相關資料。
理由添
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條定有明文。次按因侵權行為涉訟者，由行為地之法院管轄，亦為同法第十五條第一項所明文。再兩造簽訂之委託管理契約第二十三條規定：本合約如發生訴訟事件，雙方同意以台南地方法院為第一審法院。查原告係依據無權占有及侵權行為之法律關係起訴請求，並非依系爭委託管理契約請求，而原告起訴主張遭被告侵權、無權占用之土地，坐落於屏東縣恆春鎮，自不受該委託管理契約有關合意管轄之限制，揆之前揭規定，本院自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時請求被告應將坐落恆春鵝鸞鼻段地號面積如附表所示之土地上如實測圖所示之設施及海岸平台拆除後，將土地共計五六二一四平方公尺返還予原告，並不得再進入前開土地或其上設置圍籬、海岸平台或興建任何設施，且應自八十八年一月一日起至拆除前述設施及返還土地之日止，每月給付原告損害金四十三萬九千六百七十三元，繼於本院審理中變更為被告應將坐○○○鎮○○○段如複丈成果圖所示二○七－一及二○七－六六號土地上Ａ部分面積一五二平方公尺之設施、一四八一－一及一四八三－二號土地上Ｃ部分三○六一平方公尺之設施、一四八三－二號土地上Ｄ部分面積二六一平方公尺之設施、一四八四－一號土地上Ｅ部分面積一○○四平方公尺之設施及附表所示土地上之瑪沙露招牌、鐵架、帆布廣告看板等設施拆除，並將複丈成果圖所示二○七－一及二○七－六六號土地上Ｂ部分之建物面積三五平方公尺騰空連同附表所示之土地，共計五八七一○平方公尺，返還予原告，被告不得再進入前開土地或於其上興建任何設施，且應於八十八年一月一日起至拆除上述設施及返還土地之日止，每月給付原告四十四萬一千五百四十五元，其係屬擴張依受判決事項之聲明，揆諸前揭法條，原告訴之追加自屬合法。又原告於起訴時主張依據民法第一百八十四條及九百六十二條之規定提起訴訟，嗣於八十八年六月二十四日庭呈之補充理由狀表示：「原告為系爭土地之承租人，本得對租賃物為使用收益，被告無權占用該土地違法興建設施，自屬侵害原告之租賃權，核屬民法第一百八十四條第一項之侵權行為。且就占有本身而言，亦屬財產之法益，民法第九百六十條至九百六十二條且設有保護之規定，侵害之，即屬違反保護他人之規定，亦屬民法第一百八十四條第一項後段及同條第二項之侵權行為。」等語，經核原告於該補充理由狀與起訴狀主張之請求權基礎係屬一致。至本院八十八年六月二十四日言詞辯論筆錄雖記載原告之訴訟代理人稱請求權基礎為民法第九百六十二條及第一百八十四條前段，未言及第一百八十四條第一項後段及第二項，惟原告之訴訟代理人於當日開庭時同時提出補充理由狀予以援用，是原告係以民法第九百六十二條及第一百八十四條第一項前段、後段、第二項，作為本件請求權基礎，並無訴之追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張其於民國八十四年十二月十九日與林務局簽訂墾丁森林遊樂區海濱區之遊樂設施區投資經營合約，並於八十七年十月廿三日重新訂約，向林務局承租該區建物設施及如附表所示之土地，投資經營，林務局並於八十四年十二月二十二日將土地、設施移交原告占有。依照新舊經營合約書第二十三條之規定：原告不得將林務局提供之土地及設施加以分租、轉租或轉讓予他人。惟因營運初期，原告因恐自身人力、專業不足，無法為完善之規劃，乃擬將部分海灘之遊憩活動委託被告管理，而八十七年四月一日訂立之委託管理契約書第二十二條並約定該委託合約應待林務局核備認可後生效；如林務局指本約有違法不當之處時，自動失效。而被告未依國家公園法第十四條、台灣地區近岸海域遊憩活動管理辦法第五、六條經墾管處及屏東縣政府之許可，即擅自在原告承租之土地上設置木棧道、圍籬與海岸平台，並以瑪莎露墾丁海上樂園之名義刊登廣告、宣傳舉辦水上摩托車、拖曳傘活動，經原告多次去函請其勿於管理契約生效前進行管理經營事項並將已設置之圍籬、平台、遊樂設施拆除後退出該區土地。由於被告未經許可違法興建之設施、舉辦之活動及海上遊憩活動，而該區土地為原告所承租，致林務局及墾管處誤認係原告所為，來函警告原告多次，林務局甚且來函指摘原告似有容忍被告為前開違約行為。被告迄今仍未將前開土地上之設施拆除，亦未退出該區土地，導致原告遭受主管機關之處分。由於被告違約及違法之情節甚為嚴重，原告業已在八十八年三月四日函之末段，表明解除雙方以前全部之約定。嗣經原告對於主管機關提出說明後，墾管處亦已對被告違反國家公園法之行為予以處分，墾管處並於八十八年五月二十五日動員百餘名拆除人員及警力，將土地上大型廣告物、帳棚、售票亭圍籬、海上平台均予拆除。原告基於租賃關係而占有附表所示之土地，並得就該土地為使用收益，依民法第九百四十一條之規定，原告為其占有人，被告於前開委託合約尚未生效前，並無任何合法權源，竟於其上設置圍籬、施工建築等行為，自係侵害原告之租賃權而無權占用原告之土地。又被告侵害占有之行為亦屬違反同法第一百八十四條第二項保護他人之法律，爰依民法第一百八十四條、第九百六十二條關於侵權行為及占有之規定，請求將附表所示土地及如複丈成果圖所示之設施拆除、騰空，將土地返還。再原告因被告無權占用系爭土地，致原告無法就該土地為使用收益，其所受相當於租金之損害，玆依土地法第九十七條之規定，以系爭土地總額年息百分之十為計算標準。依公告地價計算，土地總價五千二百九十八萬九千三百四十元，年息百分之十為五百二十九萬八千九百三十四元，以十二個月計算，每月應為四十四萬一千五百四十五元，據此原告請求自八十八年一月一日起至被告拆除及返還土地之日止按每月以上開數額計算之損害金等語。
二、被告則以原告於八十八年六月二十四日辯論時稱其請求權基礎為民法第九百六十二條及第一百八十四條第一項前段，於同日所提補充理由狀追加第一百八十四條第一項後段及第二項，被告不同意，應予駁回。被告使用系爭土地，早在訂立委託管理契約之前，故與該契約無涉，自無原告所指契約未生效前進入施工之情事。系爭土地及其附近其他土地、房屋本屬林務局管理，八十四年間因林務局標售民間經營，由陳子欽為董事長，洪文正為監察人之原告公司於同年十月十二日得標，嗣因林南生有意加入投資，遂於同月十五日由林南生、陳子欽、洪文正及其他公司股東會商決定增資，由林南生、陳子欽、洪文正出資共同經營，同年十二月九日決議改為林南生與陳子欽、洪文正雙方以該地之溪流出口為界，分別經營，即洪文正經營溪口左方之沙灘區部分之土地，原告同意其使用該部分設施，飯店部分由林南生經營，八十五年一月二十一日再次協議，林南生、陳子欽、洪文正三人正式簽訂協議書，雖事後兩造並未依該協議訂約，但足見被告之使用系爭土地實源於上開協議，並需分擔權利金。委託管理契約並非依此協議訂立，純係為應付林務局，規避轉租限制之規定。當時陳子欽既為原告負責人而參與協議，協議亦提及兩造，僅被告公司尚未成立，但已籌備中，有名稱，依當事人真意，協議效力自及於兩造，足見此協議並非單純股東間之協議，對原告自有效力。且原告亦承認該協議，並認被告本此協議使用，是被告使用系爭土地，實係基於上開協議，從而被告應有權使用系爭土地，並非無權占有。退一步言，縱認上開協議效力不及於兩造，但依委託管理契約，被告仍有權使用系爭土地。被告是否無權占有，端視占有有無權源，與是否違反法令或有無違反原告與林務局間之契約無涉。又因林務局尚未核備認可，該契約不生效。但查與林務局有契約關係者為原告，故原告是否送請核備不能歸咎於被告。況該契約第二十二條規定如林務局指該約違法不當始失效，相反言之，在未指明違法不當前即係有效，否則何以被告自始即進入使用迄今。原告並曾檢送被告提出之棧道平台整修計劃給墾管處，甚至原告於民國八十八年五月十三日辯論時主張該契約已終止，並曾發函主張已解除約定，足見契約已生效，否則何有終止、解除可言。故本件縱與委託契約有關，因契約已生效，被告有權占有，自非無權占有。再系爭土地自始即為被告占有，原告從未占有，參照最高法院五十二年度台上字第九四號判例、四十二年度台上字第九二二號判例及六十四年度台上字第二二六號判例之意旨，原告無占有事實，且將部分海灘委託被告管理，而被告亦已使用，則占有人為被告非原告，原告自不可依民法第九百六十二條請求，如原告主張自始為其占有，應舉證證明。至原告所提最高法院七十一年度台上字第三七四八號民事判決，認占有之侵害可成立侵權行為，惟前提需有占有事實，本件原告自始即無占有事實。又原告民國八十九年二月十七辯論狀之聲明第一項Ｂ部分建物，事實上該建物係林務局所有，既非原告所有，原告自不可請求返還。又招牌、鐵架、廣告看板業經墾丁管理處拆除，標的既已不存在，即無保護必要。再原告曾發函要求被告將所有之活動之收入交由原告收取，待執行之計劃應送交原告，足見原告同意被告使用，否則何以如此要求。況原告曾應被告請求發函墾管處同意海灘區之景觀設施整修計劃，其整修項目與原告起訴請求拆除者及原告民國八十八年五月十三日陳報狀照片相符，足見原告已承認該協議同意被告使用。又原告所提民國八十五年一月九日投資改善計劃，與上開整修計劃並不相同，且此為陳子欽任董事長所發，不能魚目混珠為上開整修計劃，是原告具狀稱上開整修計劃為其規劃，應屬錯誤。關於被告所築圍籬，原告不僅函屏東林管處稱此係依投資改善計劃內容進行，且函屏東縣政府聲請准予施設該圍籬，甚至向屏東林管處函稱基於安全、美觀考量，將該舊鐵絲圍牆改裝為一配合自然環境之原木景觀圍籬，並已向屏東縣政府提出申請等語，足見原告早已依上開會議決議及協議同意被告使用系爭土地，且原告自始迄令僅經營夏都飯店，從未經營海灘區。是被告占有之初係應原告同意，應係有權占有，無侵權行為之可言。至於有無違約，係屬契約糾紛，原告已陳明不主張，與本件無涉。至原告同意之性質應為租賃或一有償使用之無名契約。又縱認被告為無權，但原告為本件請求已逾時效期間，被告已為時效抗辯，其提起本訴為無理由等語資為抗辯。
三、原告起訴主張其於八十四年十二月十九日與林務局簽訂墾丁森林遊樂區海濱區之遊樂設施區投資經營合約，並於八十七年十月廿三日重新簽訂新約，向林務局承租該區建物設施及如附表所示之土地，投資經營，林務局並於八十四年十二月二十二日將土地、設施移交原告占有。依照原告與林務局簽訂之經營合約書第二十三條之規定，原告應不得分租、轉租或轉讓予他人，惟因營運初期，原告因恐自身人力、專業不足，乃擬將部分海灘之遊憩活動委託被告管理。嗣後兩造於八十七年四月一日訂立委託管理契約，其中第二十二條並約定該委託合約應待林務局核備認可後生效；如林務局指本約有違法不當之處時，自動失效。被告在該委託管理契約未生效前即在原告承租之土地上設置木棧道、圍籬與海岸平台，並以瑪莎露墾丁海上樂園之名義刊登廣告、宣傳舉辦水上摩托車、拖曳傘活動，經原告分別於八十七年四月廿九日、八十七年十二月廿二日、八十八年一月五日及八十八年三月四日去函請被告勿於管理契約生效前進行管理經營事項並將已設置之圍籬、平台、遊樂設施拆除後退出該區土地。被告曾於八十八年五月一日來函指稱毋論委託管理契約是否生效，權利至為確定，不待委託管理契約書證明。又林務局及墾管處誤認被告未經許可興建之設施、舉辦之活動及海上遊憩活動，係原告所為，來函警告原告多次：未經申請核准不得擅自進行圍籬工程或為改建增建擴建及其他變動行為或營業行為，現正進行之工程應立即停工，並要求原告將已設置之木棧道、海岸救生平台及所飼養之鴕鳥移出及回復原狀；林務局甚且於八十八年三月八日及八十八年三月十日二次來函指摘原告似有容忍被告為前開違約行為，未善盡維護保管遊樂區內各項配置之責，而要求原告即刻改善。但被告迄今未將前開土地上之設施拆除，亦未退出該區土地，導致原告遭受主管機關之處分。原告在八十八年三月四日函之末段，表明解除雙方以前全部之約定。墾管處亦對被告違反國家公園法之行為予以處分，限期拆除違法興建之各項設施，且於八十八年五月二十五日將土地上大型廣告物、帳棚、售票亭圍籬、海上平台均予拆除等情，業據原告提出八十四年十二月十九日簽訂之墾丁森林遊樂區海濱遊樂設施區投資經營契約書、八十七年十二月二十三日簽訂之墾丁森林遊樂區海濱區遊樂設施區投資經營合約書、土地登記簿謄本、委託管理契約書、系爭土地使用現況圖各一份，墾丁國家公園管理處函二份，剪報三份，存證信函四份，林務局函九份，墾丁國家公園管理處函及處分書共十份，現場照片十九張為證，且為被告所不爭執，復經本院依職權履勘現場，有八十八年七月二十三日勘驗筆錄一份在卷可按，並有恆春地政事務所八十八年八月十九日八八屏恆地二字第四五八四號函及其所附之複丈成果圖一份可參，自堪信為真實。又被告主張系爭土地及其他土地、房屋本屬林務局管理，八十四年間因林務局標售民間經營，由原告公司於同年十月十二日得標，嗣於同月十五日由林南生、陳子欽、洪文正及其他公司股東會商決定增資，由林南生、洪文正、陳子欽共同經營，同年十二月九日決議改為林南生與陳子欽、洪文正雙方以該地之溪流出口為界，分別經營，即洪文正經營溪口左方之沙灘地區，飯店部分由林南生經營，八十五年一月二十一日再次協議，林南生、陳子欽、洪文正三人正式簽訂協議書，就墾丁森林遊樂區海濱區暨海濱分館投資經營案協議，確定系爭土地由洪文正另成立被告公司經營，飯店部分由林南生另成立公司或仍以原告公司名義經營，依協議書第三條第一項「甲乙丙三方同意俟景天公司完成設立登記後，即依八十四年十一月十五日協議書之規定，與景海公司正式簽約」及第二項「景海公司應支付林務局之年經營權利金若有所增減時，景天公司應支付景海公司之年經營權利金，亦按比例調整之。」等情，亦據被告提出八十四年十月十五日會議記錄、八十四年十二月九日會議記錄、協議書為證，且為原告所不爭執，堪信為真。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償額任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、後段，第二項定有明文。次按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，亦為民法第九百六十二條所明定。民法上占有物返還請求權之行使，以占有人之占有被侵奪為要件，觀於民法第九百六十二條之規定而自明。所謂占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為將占有物之全部或一部移入自己之管領而言。若承租人於租賃期間屆滿後，未將租賃物返還者，因租賃物原係基於出租人之意思而移轉占有於承租人，其後承租人縱有違反占有人意思之情形，既非出於積極之侵奪而占有租賃物，出租人尚不得對之行使占有物返還請求權；又占有固為事實，並非權利，但究屬財產之法益，民法第九百六十二條且設有保護之規定，侵害之，即屬違反法律保護他人之規定，侵權行為之違法性非非具備，自應成立侵權行為。至占有人對該占有物有無所有權，初非所問，最高法院八十三年度台上字第二三一一號、七十一年度台上字第三七四八號判決亦同此意旨。再解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九十八條所明文。而探求契約當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全般之觀察，有最高法院七十四年台上字第三五五號判例可資參照。本件之爭點在於：原告是否有同意被告使用系爭土地？經查：
㈠被告辯稱其於八十四年十月十五日及同年十二月九日會議決議，原告同意被告使
用溪口左方之沙灘區部分之土地，而八十五年一月二十一日林南生、陳子欽、洪文正三人正式簽訂協議書，就墾丁森林遊樂區海濱區暨海濱分館投資經營案協議，確定系爭土地由洪文正另成立被告公司經營，飯店部分由林南生另成立公司或仍以原告公司名義經營，而當時陳子欽既為原告負責人而參與協議，協議亦提及兩造，僅被告公司尚未成立，但依當事人真意，此協議並非單純股東間之事，對兩造自有效力，故被告有權使用系爭土地等語，惟觀之被告提出之八十四年十月十五日、同年十二月九日之會議記錄及協議書，均係由洪文正、林南生、陳子欽所開會，決定合作經營之模式，約定何部分由何公司加以經營，其中八十四年十月十五日而八十五年一月二十一日之協議書第三條第一項則約定：「甲、乙、丙三人同意俟景天公司完成公司設立登記後，即依八十四年十一月十五日協議書之約定，與景海公司正式簽約。」，是當事人間之真意應係待景天公司完成設立登記，並與景海公司正式簽約後，始對景海公司發生效力。故林南生、洪文正、陳子欽三人所簽立之協議書，僅係股東間私人之協議，與原告無關，無拘束原告之效力。
㈡該委託管理契約第二十二條規定：本合約俟林務局核備認可後，生效。如林務局
指本約有違法不當之處時，自動失效。故當事人間之真意應認經林務局核備認可為該委託管理契約之停止條件，換言之，該委託管理契約已成立，但尚未生效，須經林務局核備認可後方發生效力。又經林務局核備認可後，該委託管理契約固已有效成立，但如林務局指該委託管理契約有違法不當之處時，該有效成立之契約即失其效力。因該委託管理契約並未經林務局核備認可，為兩造所不爭執，故該已成立之委託管理契約，其停止條件尚未成就，故該契約尚未發生效力。
㈢又查原告曾函文被告稱：「如現已有待執行之計劃，應在接獲本函三日內將資料
彙整送交本公司，且所有之活動之收入亦應由本公司收取並加以登載．．．」，有德律聯合法律事務所民國八十七年十二月二十二日（八七）德倫字第○○二○號函一份在卷可稽，足見原告同意被告使用，否則何以要求收取被告活動收入，並要求被告送交待執行之計劃。再原告曾發函墾管處同意海灘區之景觀設施整修計劃，其中整修項目二棧道活動區，三海上救生平台，經墾管處函覆：關於整修項目二原則同意設置棧道及平台，惟其設施於本園計劃海水浴場內土地部分，應確實設施於海水浴場沿海岸計劃線六十公尺以外之土地且以不影響海向視線為原則；其設施於本園計劃野生育樂用地內土地部分，僅得設置棧道，且棧道不得再附設其他設施。整修項目三，原則同意設置救生平台一座，惟應設置於權責機關依「台灣省海水浴場管理規則」許可之海水浴場範圍海域內，又救生平台除配置必要之救生設備及供救生人員停駐外，不得設置其他設施，且不得供救生以外之用途使用等語，因被告未依據墾管處之函覆所為之限制施設，致原告遭林務局及墾管處來函警告多次，而原告亦稱被告所違法設置之木棧道，未依原告被核准之範圍，且未按圖施工，經墾管處誤認係原告設置而加以處置（見原告八十九年七月十二日之辯論意旨㈢狀），嗣經原告起訴請求拆除，故顯見該海灘區之景觀設施整修計劃整修項目二棧道活動區、三海上救生平台確係針對被告所施設之棧道平台部分而由原告函文墾管處申請同意，有內政部營建署墾丁國家公園管理處八十九年五月二十四日（八十九）營墾企字第三○七三號函及其所附之原告公司八十七年一月景字第○四四號「墾丁賓館海濱分館海灘遊憩區內之景觀設施整修計劃案」申請函及附件、該處八十七年十一月七日營墾企字第八二○三號函各一份在卷可憑。此外關於原告請求拆除被告所築圍籬之部分，原告於民國八十七年十二月七日曾函屏東林管處稱此係依投資改善計劃內容進行，且於十一日函屏東縣政府聲請准予施設該圍籬，又於八十八年一月四日向屏東林管處函稱「查貴處八七屏育字第一七六二九號函要求本公司拆除之圍牆，．．．本公司基於安全、美觀考量，將該舊鐵絲圍牆改裝為一配合自然環境之原木景觀圍籬，並已向屏東縣政府提出申請（如附件），敬請查照。」，有原告公司八十七年十二月七日八七景字第○七一號函、八十七年十二月十一日八七景字第○七二號函、八十八年一月四日八八景字第○○一號函各一份在卷可參。參之原告於八十八年三月四日發函被告文中提及：景天公司違反先前約定事項之情節極為嚴重，爰依法解除雙方全部之約定等語，有德聯法律事務所八十八年三月四日（八八）德倫字第○○○九號函一份在卷為憑。再承前段㈠所述，前揭協議書僅為股東間之協議，對原告公司不發生效力，然原告於營運初期，因恐自身人力、專業不足，無法為完善之規劃，確實將部分海灘委託被告管理，兩造間並進而訂立委託管理契約，此為原告所自認，復有兩造訂立之委託管理契約可證。雖該委託管理契約尚未發生效力，仍無礙於兩造間確曾有同意被告使用系爭土地之意思表示合致。是兩造間就此同意之意思表示合致雖並未簽訂書面契約，但被告占有之初確係經原告同意而占有。故系爭土地既係基於原告之同意而移轉占有於被告，顯見被告自非出於積極之侵奪而占有租賃物，揆之前揭判決要旨，原告尚不得對被告行使民法第九百六十二條占有物返還請求權。
㈢然由於被告未經墾管處及屏東縣政府之許可，即擅自在原告承租之土地上設置木
棧道、圍籬與海岸平台，並以瑪莎露墾丁海上樂園之名義刊登廣告、宣傳舉辦水上摩托車、拖曳傘活動，經原告分別於八十七年四月廿九日、八十七年十二月廿二日、八十八年一月五日及八十八年三月四日去函請其勿於管理契約生效前進行管理經營事項並將已設置之圍籬、平台、遊樂設施拆除後退出該區土地，有存證信函三份在卷可稽。且由於被告未經許可興建之設施、舉辦之活動及海上遊憩活動，安全堪慮，致林務局及墾管處來函警告原告多次：未經申請核准不得擅自進行圍籬工程或為改建增建擴建及其他變動行為或營業行為，現正進行之工程應立即停工，並要求原告將已設置之木棧道、海岸救生平台及所飼養之鴕鳥移出及回復原狀；林務局甚且於八十八年三月八日及八十八年三月十日二次來函指摘原告似有容忍被告為前開違約行為，未善盡維護保管遊樂區內各項配置之責，而要求原告即刻改善。並導致原告遭受主管機關之處分，有台灣省政府農林廳林務局屏東林區管理處及墾管處之函十份可參。由於被告違約及違法之情節嚴重，且未有改善，故原告於八十八年三月四日發函表明解除雙方以前全部之約定，有德聯法律事務所八十八年三月四日（八八）德倫字第○○○九號函一份在卷可按。原告既已終止先前同意被告使用系爭土地之意思表示合致，且該終止之意思表示已到達被告，為被告所不爭執，被告自不得再繼續占有，被告繼續占有拒不返還，顯係侵害原告之租賃權，原告自得依據民法第一百八十四條第一項段之規定請求返還。
㈣又原告於八十八年三月四日終止先前同意被告使用系爭土地之約定後，請求返還
系爭土地及給付賠償金，自無罹於時效之問題，故被告抗辯原告之請求已逾民法第一百九十七條及第九百六十三條之時效期間，主張時效抗辯為無理由，委不足採。再被告辯稱複丈成果圖上之Ｂ部分建物，事實上該建物係林務局所有，既非原告所有，原告何可請求返還。又招牌、鐵架、廣告看板經墾管處拆除，有剪報為證，因標的已不存在，即無保護必要等語，惟查複丈成果圖上之Ｂ部分建物縱係林務局所有，然承前所述，林務局已將系爭土地及建物承租給原告，故原告自得基於承租人之地位請求被告騰空，又本院於八十八年五月二十五日墾管處進行拆除工作後，在八十八年七月二十三日依職權履勘現場時，標的仍然存在，有勘驗筆錄一份，並經由恆春地政事務所測量，於恆春地政事務所測複丈成果圖上亦標示瑪沙露招牌、鐵架、帆布廣告看板之位置，有剪報三份、恆春地政事務所八十八年八月十九日八八屏恆地二字第四五八四號函及所附複丈成果圖一份在卷可稽，是被告所辯，顯不可採。
㈤民法第九百六十二條末段之占有妨害預防請求權，係指占有人其占有有被妨害之
虞者，得請求防止其侵害，乃對於將來有發生妨害可能者而設。此種可能性之存在，不得依占有人主觀觀念定之，而應就具體之事情，依一般社會通常觀念客觀判斷。本件原告並未舉證證明被告有何具體情事會致使原告之占有將來有發生妨害之可能性，故原告請求被告不得再進入系爭土地或於其上興建任何設施，顯無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被告占有系爭土地，即無正當權源，則原告本於承租人之地位，依民法第一百八十四條規定請求被告將系爭土地地上物除去，將土地返還原告，即屬正當，應予准許。
六、又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念，有最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例可資參照。再城市地方房屋租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。又所謂年息百分之十，乃指基地租金之最高限額，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，尚需斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。經查本件被告既無權占有原告承租之土地，已如前述，致原告受有無法使用收益上開基地之損害，從而，原告請求被告給付自訴狀繕本送達翌日即八十九年四月三十日起至應清償日止相當於租金之使用補償金，揆之前揭說明，即屬正當，應予准許。逾此範圍之請求即無理由，應予駁回。
七、至補償金之計算，本院斟酌被告占用土地之面積、地點、及目前使用之狀況，並考量目前社會經濟情況等情，認補償金以年息百分之五為適當。又被告占用恆春鵝鑾鼻段二○七－一地號土地面積為一千四百一十六平方公尺，二○七－五號土地五百二十二平方公尺，二○七－一二號土地之面積為二百九十三平方公尺，二○七－三八號土地為十八平方公尺，二○七－四三號則為五十七平方公尺，二○七－四四號為二十八平方公尺，二○七－六五號為一百七十三平方公尺，二○七－六六號為一千二百九十八平方公尺，二○七－六七號為六百一十五平方公尺，二○七－六八號則為三百一十三平方公尺，二○七－七三號為一百三十八平方公尺，二○七－七四號為二百七十七平方公尺，二○七－九一號為四十四平方公尺，二○七－九三號為一百五十五平方公尺，二○七－九四號為二十四平方公尺，二○七－九五號為四十一平方公尺，二○七－九六地號之面積則為一百九十六平方公尺，二○七－九七號為一十一平方公尺，上開土地每平方公尺之申報地價八十六年七月一日起為二千七百元；又被告占用同前段第一四七七號土地之面積為一百零九平方公尺，一四七九號為三千四百七十一平方公尺，一四七九－一號為一千五百零四平方公尺，一四八一號為一萬零四百三十二平方公尺，一四八一－一號為七千九百五十平方公尺，一四八一－二號為七百三十平方公尺，一四八一－三號為二百八十五平方公尺，一四八一－四號為七十四平方公尺，一四八三－二號土地之面積為一萬六千二百三十平方公尺，前開土地每平方公尺之申報地價，八十六年七月一日起為九百元；被告占有同前段第一四八三號土地之面積為九千八百一十平方公尺，一四八四－一號土地之面積則為二千四百九十六元，該二筆土地每平方公尺之申報地價，八十六年七月起為九十元，上述之地價均有屏東縣恆春地政事務所地價證明書計五紙在卷可按。又被告無權占有他人土地，他人已受損害，其占有之事實狀態，於返還土地之前，僅履行期未到，非履行條件未成就，故原告就此請求賠償相當於租金之損害，於法要無不合，是原告請求被告自訴狀繕本送達翌日即八十九年四月三十日起至拆除前揭設施及返還土地之日止，按月給付原告損害金二十二萬零七百七十三元，為有理由，應予准許。逾此部份，不應准許，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就其勝訴部分核無不合，爰酌定相當金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，既失其附麗，應一併駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，核與判決基礎不生影響，不另一一論述，又被告所提其他攻防方法與本件判斷無關，無調查必要，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十六日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官李麗芳~B法官洪乙心~B法官沈佳宜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官黃秀梅中華民國八十九年六月二十七日