臺灣桃園地方法院98年度訴字第633號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第633號刑事判決

裁判日期：民國98年09月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第633號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃柏彰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第22160號），本院判決如下︰
主文甲○○幫助販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國93年
2月21日以92年度訴字第1574號分別判處有期徒刑8月及4月，定應執行刑11月確定；復因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院分別於93年9月9日及93年11月12日以93年度訴字第1136號及93年度訴字第1404號判處有期徒刑10月及1年6月確定，於94年4月26日經本院以94年度聲字第445號定應執行刑2年2月確定。上開3罪接續執行，於95年12月27日假釋出監併付保護管束，甫於96年
5月18日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，猶不知悔改。明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所稱之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年7月2日凌晨1時25分許，以其所有且持用之0000000000號行動電話撥打乙○○持有之0000000000號行動電話，向乙○○表示因為其友人缺錢，要以較便宜價格出售第一級毒品海洛因等語，以此方式要約引誘乙○○向其友人買賣第一級毒品海洛因，並相約在桃園縣中壢市後火車站見面，嗣甲○○與乙○○在前開後火車站見面後，甲○○遂撥打電話予姓名年籍均不詳，綽號分別為「 小真 」、「菜頭」之藥頭，相約在甲○○住處見面交易，俟甲○○、乙○○與「小真」及「菜頭」在甲○○住處見面後，由「小真」及「菜頭」提供第一級毒品海洛因予乙○○試藥（起訴書將交易地點誤植為桃園縣中壢市後火車站），惟因乙○○認為該第一級毒品海洛因品質不佳，致交易未完成。
本案經桃園地方法院檢察署檢察官持本院合法核發之通訊監察書監聽乙○○持有之上開行動電話後，循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人乙○○警詢之證詞：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人乙○○於警詢時之陳述，固係被告以外之人於警詢時之陳述，屬傳聞證據，辯護人於本院準備程序時亦爭執證據能力，而證人乙○○經辯護人聲請本院傳喚到庭行交互詰問後，證人乙○○於本院審理時就被告甲○○有無媒介購買第一級毒品海洛因乙情所為陳述，與其於警詢時所證稱之情節有所不符，然參以證人乙○○警詢中之陳述，係於案發後，約兩個半月即經警拘提到場調查，距離案發時點相近，復較少權衡利害得失，且觀察問答均能對問題清楚陳述，較之事隔11個多月後於本院審理時所為之陳述，顯較可信，況證人乙○○就被告有無媒介購買第一級毒品海洛因所為陳述，核與其於偵查中訊問時所供認之情節相符，因認證人乙○○於警詢時所為之陳述，具有較為可信之特別情況，又衡諸全案卷證，證人乙○○於警詢時之陳述，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。
二、證人乙○○於偵訊中之具結證詞：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力，依上說明，本件證人乙○○於檢察官偵查中所為之具結證詞，自有證據能力。
三、次按本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、辯護人及被告均不爭執其餘各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就其餘證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其餘證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，附此敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固坦承有於上揭時間撥打電話予乙○○一情，惟矢口否認有何幫助販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊僅係邀請乙○○與其合資購買毒品云云。惟查：
㈠被告於97年7月2日凌晨1時25分許，以其所有且持用之
0000000000號行動電話撥打乙○○持有之0000000000號行動電話，並相約在被告家中交易毒品等情，業據證人乙○○迭於警詢及偵訊中證稱：於97年7月2日凌晨1時25分57秒，被告以0000000000號行動電話撥打伊當時使用之0000000000號行動電話，通訊內容為：『A：喂..B：喂.. 小宏 喔..我 阿峰 啦..我報你好康的，電話方便講嗎？A：另外那一支啊..B：另外那一支我不知道啊..A：喔.好.什麼事情？B：我朋友這邊哦，女孩子（毒品）喔..算不錯，比較便宜，看你們要不要，他缺錢啦。A：缺錢？B：他現在缺錢，你聽懂嗎？他現在手頭有女孩子（毒品）啦，你看要不要過來。A：有多少啊？B：差不多3錢啦。A：多少？B：3錢，太少啦。B：要多一點是不是？A：東西部一定可以啦。B：沒有啦，小宏，你先過來試後，看要多少有多少，我朋友是這樣講，要合才重要啦。A：對啦，要合才重要。B：你有沒有意願，如果願意就過來我這一邊試啦，你覺得如何？A：好啊，你人在哪裡啊？B：後站啊。A：後站哪裡？B：在正後方這裡，在7-11這裡，現在不是有一個地下道這裡，你到打電話給我，我30秒就出來了。A：喔，好。）』，通話完畢後，伊便前往被告住處測試海洛因品質，但測試後，認為該海洛因品質並不好，所以當場表示毒品品質不佳便離開該處等語明確（參見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第22160號卷第26反面-27、69頁），且有臺灣桃園地方法院97年度聲監字第000373號通訊監察書監聽譯文
1份及通聯調閱查詢單1紙附卷可考（參見上揭偵卷第21-22頁），而被告亦不否認確有該通訊內容之情，是被告有撥打乙○○電話，並相約於被告住處交易毒品之情，堪以認定。
㈡雖被告辯稱：上開通訊內容僅係邀同乙○○合資購買第一級
毒品海洛因，伊撥打電話要告知乙○○伊有朋友要出售海洛因，電話中伊表示：『要合才重要』等語，係指要合資才重要，因此在電話中伊已經向乙○○表明要一起合資購買海洛因，出錢比例則尚未提及，伊與乙○○相約在後火車站見面，見到乙○○便詢問乙○○身上有多少現金，乙○○表示有
3萬元，伊表示伊有5千元，讓他們一起合資購買3萬5千元之毒品，伊便將共計3萬5千元之資金一起放在伊身上，接著伊與乙○○便一同回到伊住處等候伊友人送毒品來，沒多久伊友人前來，伊便向該友人表示要購買3萬5千元之海洛因，友人遂拿了7小包海洛因放在伊床上，同時伊也將剛才集資之3萬5千元現金放在床上進行交易，接著伊拿取其中1包試用，但因為藥性發作而嘔吐，伊便進入廁所，出來後發現剩下的6包毒品及3萬5千元均不知去向，伊就送乙○○及該友人出門云云，惟核對證人乙○○於本院審理中改稱：被告表示有好康的要報給伊，並要求伊先至被告住處，伊至被告住處後，被告詢問伊有無攜帶現金，伊剛好身上有
3萬元，被告則有5千元，此時被告便表示要一起合資向被告友人購買3萬5千元之海洛因，伊便允諾之，此時渠等仍各自保管金錢，接著被告請友人至被告住處進行交易，被告友人到了被告住處後，被告先交付身上的5千元以取得1包試用品供伊與被告試用，但被告試用後便跑去廁所嘔吐且因為伊亦覺得該海洛因品質不好，便未拿3萬元出來向被告友人購買該海洛因，而趁被告在廁所嘔吐之際先行離開被告住處等語，證人乙○○與被告之陳述，就是否在電話中即約定要合資購買海洛因、如何集中購毒資金、交易毒品過程2人之說法均大相逕庭，何以同樣一筆交易過程卻有南轅北轍之陳述，顯徵證人乙○○於本院審理中之證詞實容有研求餘地，反觀證人乙○○於警詢及偵查中均證稱：被告在電話中表示朋友急需用錢，要介紹伊購買第一級毒品海洛因，並要伊至被告住處測試海洛因品質，伊並沒有與被告合資購買7小包第一級毒品海洛因之情等語（參見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第22160號卷第26反面-27、69-70頁），證述明確且前後互符一致，該證詞距離案發時間相近，且無外力介入，證人於警詢及偵查中之證言應較具備可信性，是被告確有居間介紹乙○○購買毒品之情至為明灼。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因係業經毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為第一級毒品，禁止非法販賣、持有。而被告存有幫助販賣第一級毒品之犯意，所為復於姓名年籍不詳，綽號為「小真」及「菜頭」之人出售海洛因予乙○○之過程中產生助力，確屬參與販賣第一級毒品構成要件外之行為，應成立幫助犯。核被告所為，係犯刑法第30條第1項及毒品危害防制條例第
4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國93年2月21日以92年度訴字第1574號分別判處有期徒刑8月及4月，定應執行刑11月確定；復因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院分別於93年9月9日及93年11月12日以93年度訴字第1136號及93年度訴字第1404號判處有期徒刑10月及1年
6月確定，於94年4月26日經本院以94年度聲字第445號定應執行刑2年2月確定。上開3罪接續執行，於95年12月27日假釋出監併付保護管束，甫於96年5月18日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。被告已著手於幫助販賣海洛因行為之實行，而尚未致交付之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告既為幫助犯，爰依正犯之刑減輕之。另按刑法第
59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年度台上字第
328號、第3071號、70年度台上字第2511號、77年度台上字第4382號、80年度台上字第4777號、84年度台上字第2164號、91年度台上字第733號判決亦同此意旨），查販賣第一級毒品海洛因對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，被告販賣第一級毒品之行為，危害社會治安甚大，並查無在被告個人方面有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，是本院認無從依法酌減其刑。爰審酌海洛因具有高度成癮性，戒解不易，嚴重危害國人身心健康，為國法所厲禁，被告明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之毒品，仍幫助販售之，藐視公共規範，應予非難，兼衡被告幫助販賣之毒尚未流出市面，加深毒害，及其犯罪後能坦承相關案情，態度尚可，與被告之智識程度、犯罪手段、動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），又按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨參照）本件未扣案之0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，係供被告本件幫助販賣第一級毒品犯罪時聯絡使用之物，且屬被告所有，有通聯調閱查詢單1紙在卷可稽（參見上揭偵卷第21頁），亦應依同條例第19條第1項之規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條、第25條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。
中華民國98年9月3日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官劉淑玲法官江春瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅婉榕中華民國98年9月3日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。