最高法院99年度台上字第2088號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第2088號刑事判決

裁判日期：民國99年04月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第二０八八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第四四四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二二一六Ｏ號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載幫助販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，因而維持第一審論上訴人以幫助販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑八年，並宣告相關從刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴：固非無見。
惟按未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件第一審參與審理之法官為審判長法官潘政宏、法官陳彥宏、江春瑩，有第一審民國九十八年八月十三日審判筆錄在卷可稽（見一審卷第三○至三四頁）。然參與判決之法官卻為審判長法官潘政宏、法官劉淑玲、江春瑩，亦有第一審判決正本附卷可憑（見一審卷第四三至四六頁）。法官劉淑玲未參與審理卻參與判決，依首揭說明，其判決當然違背法令，乃原審未予糾正，遽予維持，自有未洽。又上訴人行為後，毒品危害防制條例已於九十八年五月二十日修正公布，其中第四條第一項關於販賣第一級毒品之法定本刑已有變更，原審於九十九年一月十三日判決時上開修正條文業已生效施行，乃未比較新、舊法而為適用，併有可議。上訴意旨雖未執為指摘，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十二日
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