裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第156號刑事判決
裁判日期：民國99年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第156號上訴人即被告甲○○選任辯護人法律扶助 黃俊六 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院98年度訴字第633號，中華民國98年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第22160號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之門號Z000000000號行動電話（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於民國93年2月21日以92年度訴字第1574號分別判處有期徒刑8月及4月，定應執行刑有期徒刑11月確定；復因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院分別於93年9月9日及93年11月12日以93年度訴字第1136號及93年度訴字第1404號判處有期徒刑10月及1年6月確定，於94年4月26日經同院以94年度聲字第445號定應執行有期徒刑2年2月確定。上開三罪接續執行，於95年12月27日假釋出監併付保護管束，又於96年5月18日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年7月2日凌晨1時25分許，以其所有且持用之0000000000號行動電話撥打 陳志忠 持有之0000000000號行動電話，向陳志忠表示因其友人缺錢，要以較便宜價格出售海洛因等語，以此方式幫助姓名年籍均不詳，綽號分別為「小真」「菜頭」之人販賣海洛因予陳志忠，並相約在桃園縣中壢市後火車站見面，嗣甲○○與陳志忠在前開後火車站見面後，甲○○遂撥打電話予「小真」、「菜頭」之人，相約在甲○○位在桃園縣中壢市○○路○○○巷25之1號住處交易，俟甲○○、陳志忠與「小真」及「菜頭」在甲○○住處見面後，由「小真」及「菜頭」提供海洛因予陳志忠試藥，惟因陳志忠認該海洛因品質不佳，致交易未完成。本案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官持臺灣桃園地方法院合法核發之通訊監察書監聽陳志忠持有之上開行動電話後，循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人陳志忠於警詢時之陳述，固係被告以外之人於警詢時之陳述，屬傳聞證據，而證人陳志忠經原審傳喚到庭行交互詰問後，就被告甲○○有無媒介購買海洛因乙情所為陳述，與其於警詢時所證稱之情節有所不符，然參以證人陳志忠警詢中之陳述，係於案發後，約兩個半月即經警拘提到場調查，距離案發時點相近，衡情較少權衡利害得失，且觀察問答均能對問題清楚陳述，較之事隔11個多月後於原審審理時所為之陳述，顯較可信，況證人陳志忠就被告有無媒介購買海洛因所為陳述，核與其於偵查中訊問時所供認之情節相符，因認證人陳志忠於警詢時所為之陳述，具有較為可信之特別情況，又衡諸全案卷證，證人陳志忠於警詢時之陳述，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人陳志忠於偵查中以證人身分所為陳述，已依法具結（見偵卷第71頁），並經原審審理時傳喚到庭，由當事人行交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開證人陳述之情形，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，自無顯不可信之情況。是證人陳志忠於檢察官訊問時所為之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。
三、除以上被告所爭執之證據能力外，以下所引之證據，經本院當庭提示，於檢察官、被告與其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○雖供承有於上揭時間撥打電話予陳志忠之事實，惟矢口否認有何幫助販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊僅係邀請陳志忠與其合資購買毒品云云。然查：
㈠被告於97年7月2日凌晨1時25分許，以其所有且持用之00000
00000號行動電話撥打陳志忠持有之0000000000號行動電話，並相約在被告家中交易毒品等情，業據證人陳志忠迭於警詢及偵訊中證稱：於97年7月2日凌晨1時25分許，被告以0000000000號行動電話撥打伊當時使用之0000000000號行動電話，電話中被告表示朋友急需用錢，要介紹伊購買海洛因，並要伊至被告住處測試海洛因品質，通話完畢後，伊便前往被告住處測試海洛因品質，但測試後，認為該海洛因品質並不好，所以當場表示毒品品質不佳便離開該處等語明確（見偵卷第26反面至27頁、第69至70頁）。復有當日被告與證人陳志忠之通訊監察內容為：「A：喂..B：喂.. 小宏 （陳志忠）喔..我 阿峰 （甲○○）啦..我報你好康的，電話方便講嗎？、A：另外那一支啊..B：另外那一支我不知道啊、A：喔.好.什麼事情？B：我朋友這邊哦，女孩子（毒品）喔..算不錯，比較便宜，看你們要不要，他缺錢啦、A：缺錢？B：他現在缺錢，你聽懂嗎？他現在手頭有女孩子（毒品）啦，你看要不要過來、A：有多少啊？B：差不多3錢啦、A：多少？
B：3錢，太少啦、B：要多一點是不是？A：東西一定不可以啦（原審誤載為〈東西部一定可以啦〉，經本院前審於98年12月15日勘驗行動電話門號0000000000與0000000000通話之通訊監察光碟後當庭更正）。B：沒有啦，小宏，你先過來試後，看要多少有多少，我朋友是這樣講，要合才重要啦。A：對啦，要合才重要。B：你有沒有意願，如果願意就過來我這一邊試啦，你覺得如何？A：好啊，你人在哪裡啊？B：後站啊。A：後站哪裡？B：在正後方這裡，在7-11這裡，現在不是有一個地下道這裡，你到打電話給我，我30秒就出來了。A：喔，好。」可資佐證，而上開通信監察譯文並有臺灣桃園地方法院97年度聲監字第000373號通訊監察書監聽譯文1份及通聯調閱查詢單一紙在卷可考（見偵卷第16-22頁），堪信為真實。
㈡證人陳志忠雖於原審審理時證稱：案發當日係被告打電話給
伊，要求伊至被告住處後，被告要求伊出資三萬元，被告自己出五千元，一起合資向被告友人購買三萬五千元之海洛因，伊便允諾之，之後被告友人到達被告住處，被告先付五千元給友人，被告友人拿毒品給二人試用，然伊因覺得毒品品質不好，便未付3萬元，而趁被告至廁所嘔吐之際先行離開被告住處云云。證人上開證詞固與被告辯稱係合資購買尚能吻合，惟細譯其內容，就被告於原審辯稱在電話中已談及合資購買海洛因與證人證述至被告住處後始約定要合資購買海洛因等情不符。被告於原審審理時辯稱由伊將三萬五千元即陳志忠三萬元、伊之五千元交付對方取得七小包毒品與證人證稱被告與伊分別保管購毒資金，當日因覺海洛因品質不佳，三萬元並未拿出來，因此未完成交易等情亦不相符（見原審卷第31至32頁），足見證人陳志忠於原審審理時之證詞與其於警詢時及偵查中之陳述未能相符，且諸多爭點亦與被告所陳相互出入，復徵諸證人陳志忠於警詢時及偵查中陳述明確且前後一致，因該等證詞距離案發時間相近，且查無外力介入，又能與上開通訊監察譯文之內容相符，堪認證人陳志忠於警詢時及偵查中之證言應較其於原審審理時所為之證述可採，是被告於上揭時間撥打陳志忠電話，並幫助「菜頭」「小真」等人販賣海洛因予陳志忠未遂之犯行，應屬事實。㈢又被告雖於原審審理時辯稱：上開通訊內容僅係邀同陳志忠
合資購買第一級毒品海洛因，伊撥打電話要告知陳志忠伊有朋友要出售海洛因，電話中伊表示：『要合才重要』等語，係指要合資才重要，因此在電話中伊已經向陳志忠表明要一起合資購買海洛因，出錢比例則尚未提及云云，惟被告嗣於本院準備程序中翻異前詞，改稱：原審中伊於電話中表示『要合才重要』係指要「適合」才重要，意思是要吸過覺得適合才重要等語（見本院前審卷第42頁），復於本院前審審判中又供稱依監聽紀錄，伊並沒有向證人陳志忠表示要合資，而是伊與證人見面後才跟證人說要合資買等語（見本院前審卷第77頁），復依監聽譯文之前後文觀之，該句對話，堪認係指「適合」而非「合資」是被告前於原審審理時辯稱：『要合才重要』係指要合資才重要云云，應屬臨訟卸責之詞，自不足採。又被告於本院前審審理時先供稱因為綽號「菜頭」的藥頭沒有買零的，都要買一次二萬元以上的海洛因(約
一錢左右)才可以賣。故被告約證人陳志忠一起購買，伊出五千元，證人出三萬元，向藥頭購買二錢的海洛因等語，然被告嗣後又於當日審判程序供稱當天證人陳志忠認為藥頭帶來的毒品品質不好，所以他沒有買，但被告則向藥頭購買五千元之海洛因云云，若依被告先前所述，伊向藥頭購買之金額每次須達二萬元以上，不賣零頭等語，何以被告嗣後僅出資五千元金額向藥頭購買竟得以成交，是被告前後供詞矛盾，則被告辯稱：伊與證人陳志忠係合資購買，伊並非幫助「菜頭」等販賣海洛因云云，殊無可採。又辯護意旨略以：毒品危害防制條例並不處罰預備犯，本案雙方縱有見面與試用毒品，其犯行亦僅止於契約中之預約階段，故在本案僅止於預約交易之情況下，並非受毒品危害防制條例處罰之行為云云，惟查被告既已邀約證人至其住處試用海洛因，雖因證人認該毒品品質不佳而未成立交易，但客觀上應可認被告已著手於幫助販賣第一級毒品海洛因行為之實行，是本案被告幫助販賣毒品之犯行應論以未遂，從而辯護意旨以：本案被告犯行僅止於預備階段，並非受毒品危害防制條例處罰之行為云云，容有誤解。
㈣綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，不足採信。本案事證
明確，被告犯行堪以認定。本案事證明確，被告請求傳訊證人陳志忠、 余志敏 ，核無必要，併此指明。
二、查被告於行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科二千萬元以下罰金」，經比較結果，以修正前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項之規定適用修正前毒品危害防制條例之規定。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
三、按海洛因係業經毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為第一級毒品，禁止非法販賣、持有。核被告基於幫助之犯意，幫助姓名年籍不詳，綽號為「小真」及「菜頭」之人販賣海洛因予陳志忠，尚未交付海洛因，即為警查獲之行為，係犯刑法第30條第1項及修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之幫助販賣第一級毒品未遂罪。被告幫助他人實行犯罪，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定按正犯之刑減輕其刑。又被告已著手於幫助販賣海洛因行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑遞減其刑。又被告有事實欄所述之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯販賣有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。惟被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就得併科罰金部分，加重其刑。被告所犯幫助販賣第一級毒品未遂罪部分之科刑有加重及減輕情形，應依刑法第71條第1項之規定先加後減。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，尤嫌過重者，始有其適用。至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年度臺上字第1165號判例、91年度臺上字第733號判決參照），查販賣第一級毒品海洛因對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，被告販賣第一級毒品之行為，危害社會治安甚大，被告個人並無特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，是本院無從依法酌減其刑。
四、原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，原審漏未比較適用，容有未合。被告仍執陳詞否認犯罪提起上訴，雖無理由，惟原審既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告幫助販賣毒品海洛因，對於他人身體有莫大之戕害，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，兼衡被告犯罪之動機、目的及犯後飾詞否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。另依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決參照），又上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決參照）。查未扣案之0000000000號行動電話一支(含SIM卡1張)，係被告所有供幫助販賣第一級毒品時聯絡使用之物，有通聯調閱查詢單一紙在卷可參（見偵卷第21頁），應依同條例第19條第1項之規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
五、至本案第一審參與審理之法官為審判長潘政宏、法官陳彥宏、江春瑩，有第一審98年8月13日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第30至34頁）。而判決正本及原本之法官欄卻誤載為審判長潘政宏、法官劉淑玲、法官江春瑩，有第一審判決正本附卷可憑（見原審卷第43至46頁）。雖原判決文字有誤寫之顯然錯誤，然因不影響於全案情節與判決之本旨，原審法官已於98年9月17日裁定更正此項錯誤，有原審法院98年度訴字第633號刑事裁定及送達證書在卷可稽（見原審第53至58頁），是原判決並無未經參與審理之法官參與判決之判決違背法令之情形，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條、第30條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國99年5月25日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官許必奇法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國99年5月25日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。