臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1984號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1984號刑事判決

裁判日期：民國111年01月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1984號上訴人即被告 趙柏舜 選任辯護人 馬惠怡 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1460號中華民國110年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第19844號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
趙柏舜販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表一編號２至７、９所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號、所示之物及如附表一編號、附表二所示之犯罪所得，均沒收。
犯罪事實
一、趙柏舜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年6月14日前某日，將其所持用如附表一編號10所示行動電話內所安裝之通訊軟體Grindr暱稱取為「Hi調現約」，用以暗示其有販賣毒品， 闕帝丰 於110年6月14日晚間某時，見趙柏舜上開Grindr暱稱後，以Grindr暱稱「嗨top現約」與趙柏舜聯繫，並表示欲購買甲基安示他命2公克，趙柏舜即以所持用如附表一編號所示行動電話、門號SIM卡上網後提供個人熱點，復以如附表一編號10所示行動電話連接前揭熱點之網路訊號後，與闕帝丰持續以Grindr磋商甲基安非他命買賣事宜後，約定交易價格為新臺幣(下同)8,500元(含甲基安非他命2公克費用6,500元及運送毒品風險費用2,000元)。闕帝丰先與友人 張文銘 於110年6月14日晚間8時50分許，進入臺中市○○區○○路0段0000號之○○汽車旅館313號房後，再通知趙柏舜前來交易。趙柏舜則委由不知情之友人 戴哲偉 駕駛小客車搭載其前往上址汽車旅館，趙柏舜於110年6月15日凌晨0時43分許，進入313號房後，將甲基安非他命2包販賣並交付與闕帝丰，且向闕帝丰收取8,500元，而完成交易。嗣臺中市政府警察局豐原分局翁子派出所所長 邱柏昌 、警員 黃宏生 於000年0月00日凌晨1時13分前某時許，在上址汽車旅館外發現戴哲偉違規停車，遂主動上前盤查，戴哲偉向員警稱其係搭載趙柏舜至此處訪客，員警察覺有異，故向櫃檯查問訪客資料及房號，發現313房住宿登記房客闕帝丰為毒品人口，便在313號房外埋伏，至110年6月15日凌晨1時50分許，趙柏舜打開該房鐵捲門離開時，員警即上前盤查，因趙柏舜神情慌張，舉止可疑，員警遂詢問趙柏舜隨身包包內是否有違禁物，趙柏舜否認，然仍主動打開包包供員警目視檢查，而趙柏舜於打開包包過程中，雙手不停顫抖，員警目視發現包包內有一個夾鏈袋，經趙柏舜自行打開，內有如附表一編號２至８所示之甲基安非他命6包及針筒2支等物，趙柏舜旋辯稱係313號房客闕帝丰所有，員警不斷詢問趙柏舜持有毒品細節，因趙柏舜回答內容前後矛盾，不合常理，員警便請趙柏舜配合進入313號房內詢問闕帝丰，以釐清案情，隨後經闕帝丰同意後進入313號房，員警詢問闕帝丰有關趙柏舜所持有如附表一編號２至７所示甲基安非他命6包及該房內如附表三編號１至３所示甲基安非他命3包係何人所有時，闕帝丰坦承其向趙柏舜購買甲基安非他命，而查獲上情，並經警當場扣得趙柏舜所持有如附表一所示之物。另趙柏舜於110年6月15日晚間，在偵查中自行繳交犯罪所得2,000元供扣案（扣案如附表二）。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決以下所引用上訴人即被告趙柏舜（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其選任辯護人均未爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等供述證據取得過程，尚無違法不當之情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為證據屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理
中坦承不諱（見偵卷第39至45、227至231頁、原審卷第28、
29、216頁、本院卷第122、207頁），復經證人闕帝丰於警詢、偵查；證人戴哲偉、證人即上址汽車旅館313號房內在場人張文銘於警詢，分別證述明確（見偵卷第49至53、55至
63、233至237頁），且有員警110年6月15日職務報告、○○汽車旅館監視器翻拍照片、現場照片、手機畫面翻拍照片、衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）110年7月6日草療鑑字第1100600165號鑑驗書、110年7月1日草療鑑字第1100600166號鑑驗書、員警110年9月3日職務報告附卷可證（見偵卷第35、145至173、273、274頁、原審卷第87至89、105、109頁），又有扣案如附表一編號２至７、９至、附表二所示之物、犯罪所得，及附表三編號１至３其中甲基安非他命2包可資佐證。堪認被告之自白與事實相符，堪以認定。
㈡我國就販賣甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以
重刑，且販賣甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌甲基安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣甲基安非他命。查被告於原審審理時自承：我本案販賣甲基安非他命2公克可以賺到1,200元等語（見原審卷第28頁）。足認，被告本案販賣甲基安非他命之行為，有營利之意圖至明。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品
成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而該條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院88年度台上字第1081號判決要旨參照）。經查，臺中市政府警察局豐原分局翁子派出所所長邱柏昌、警員黃宏生於000年0月00日凌晨1時13分前某時許，在上址汽車旅館外發現戴哲偉違規停車，遂主動上前盤查，戴哲偉向員警稱其係搭載被告至此處訪客，員警察覺有異，故向櫃檯查問訪客資料及房號，發現313房住宿登記房客闕帝丰為毒品人口，便在313號房外埋伏，至110年6月15日凌晨1時50分許，被告打開該房鐵捲門離開時，員警即上前盤查，因被告神情慌張，舉止可疑，員警遂詢問被告隨身包包內是否有違禁物，被告否認，然仍主動打開包包供員警目視檢查，而被告於打開包包過程中，雙手不停顫抖，員警目視發現包包內有一個夾鏈袋，經被告自行打開，內有如附表一編號２至８所示之甲基安非他命6包及針筒2支等物，經員警當場詢問被告後，被告辯稱：上開毒品係313號房客給他拿去丟的，員警依其辦案經驗判斷，被告所辯不合理，便請被告配合進入313號房內詢問闕帝丰，以釐清案情，被告隨即向一旁之女警表示其送毒品過來等語，但未明示其前來交易毒品，員警根據上情跡證，即懷疑被告涉有販賣毒品嫌疑等情，業據證人即豐原分局翁子派出所所長邱柏昌於本院審理時到庭證述明確（本院卷第214、215頁），是被告於員警向證人闕帝丰詢問前，並未主動供出其本案販賣毒品犯行，而警方當時依客觀存在之各項跡證，已合理懷疑被告有販賣甲基安非他命犯行，則被告縱於嗣後之警詢供述本案販賣毒品犯行，亦僅係自白，而不構成自首，自無適用刑法第62條前段規定減輕其刑之問題。
㈣被告於偵查、原審及本院審理時始終坦承本案販賣第二級毒
品犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。查被告於警詢、偵查中供稱其本案販賣之甲基安非他命來源係向暱稱「胡」（或「 老胡 欸」）之人購得等情，而臺灣臺中地方檢察署雖函覆本院，稱未因被告供述而查獲其毒品上手，此有該署110年11月24日中檢謀海110偵19844字第1109117628號函可參（本院卷第117頁），惟警方依被告之供述，查明該暱稱「胡」者之真實姓名為 胡高誌 ，而於110年9月13日緝獲犯罪嫌疑人胡高誌到案，並查獲其人確有本案被告所指販賣甲基安非他命犯行，隨即於同（13)日以中市警豐分偵字第1100058628號刑事案件報備移送臺灣臺中地方檢察署偵辦，此有臺中市政府警察局豐原分局110年12月20日中市警豐分偵字第1100074425號函暨其刑事案件報告書、同局110年12月28日中市警豐分偵字第1100082884號函暨趙柏舜及胡高誌警詢筆錄各1份可稽（本院卷第143至149頁、第155至185頁），足認本件確因被告之供述而查獲其毒品來源，審酌被告販賣毒品行為足以助長毒品氾濫，危害國民健康，影響社會治安至鉅，不適宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項遞減輕其刑。
㈥又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。查被告販賣第二級毒品之次數、數量及所得雖非甚鉅，亦與大盤販賣大量毒品者截然有別，然被告販賣第二級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，其販賣毒品行為在客觀上尚無足以引起一般同情而堪憫恕情形，且被告販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑後，其最低法定刑已大幅降低，縱科以最低度刑即有期徒刑1年8月，亦無情輕法重情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、原審認被告上揭犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟①本案被告並無自首可言，如前所述。原審未予詳查，即遽認被告成立自首，容有未洽。②被告於警詢供述毒品來源，業經警方查獲，而有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，亦如前述。原審未及審酌於此，致未依上開規定，對被告減輕其刑，亦有不當。被告上訴，辯稱其供出毒品來源，因而查獲其他正犯，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，將甲基安非他命販賣與吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人身體健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，而被告本案販賣甲基安非他命之交易對象僅1人，交易金額為8,500元，並衡酌被告無其他犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，其供稱其從事美髮業，因新冠病毒疫情影響，收入不穩定，致鋌而走險販毒，犯罪之目的、手段、犯罪後始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、素行品行（見原審卷第30、217頁所示）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收部分：㈠扣案如附表一編號２至７所示之甲基安非他命，鑑定結果如
該附表及編號「備註」欄所示，且被告於原審審理時陳稱：均係我所有，係我本案販賣所剩之之甲基安非他命等語（見原審卷第29、212頁）。是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收銷燬之；至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案如附表一編號9所示之毒品分裝匙，被告於原審審理時陳
稱：係我所有，係我本案販賣用來分裝毒品之物等語（見原審卷第29、212頁），且經草屯療養院鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命，詳如該附表及編號「備註」欄所示，足認，其內有甲基安非他命殘渣，且無法完全析離，而為違禁物，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收銷燬之。
㈢扣案如附表一編號10、所示之物，均係被告所有，且係供被
告本案犯行聯絡買家所用之物，業據被告於原審審理時供陳在卷（見原審卷第29、212頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。而依刑法第38條之1之立法理由，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。查扣案如附表一編號所示之現金6,500元及如附表二所示之現金2,000元，係被告遭員警查獲而扣案之本案價金及被告於偵查中自行繳交之犯罪所得，業據被告於原審審理時 陳明 在卷（見原審卷第29、212頁）。而被告於原審審理時固稱其已將所收取之2,000元給付與戴哲偉作為車資等語（見原審卷第28頁），然基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。是前揭扣案之8,500元，本院酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，均宣告沒收之。
㈤扣案如附表一編號１、８所示之物，被告於原審審理時稱均與
本案無關等語（見原審卷第29、212頁），是尚乏證據證明與被告本案犯行有關，或係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收。
㈥按在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已
否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列在賣方犯罪項下沒收之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決可參）。查如附表三編號１至３所示甲基安非他命3包鑑驗結果詳如該附表及編號「備註」欄所示，而該甲基安非他命3包中之其中2包係被告本案販賣交付與闕帝丰之甲基安非他命，惟被告無法確認係何2包之情，業據被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷第29、215頁），然前揭甲基安非他命2包既已交付與闕帝丰，揆諸上揭判決意旨，即不得於被告本案所犯之罪項下宣告沒收銷燬之，附此敘明。
㈦扣案如附表三編號１至３除前揭本案被告交付與闕帝丰之甲基
安非他命2包外之其餘甲基安非他命1包，及扣案如附表三編號４至７所示之物，均係員警向闕帝丰所扣得，而被告於原審審理時否認為其所有（見原審卷第215頁），且無證據足證為係本案供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物或因本案犯罪所得之物，即無證據足證與本案之犯罪事實相關，故不得在本案宣告沒收、沒收銷燬。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國111年1月26日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林育萱中華民國111年1月26日附表一：
編號扣押物品名稱及數量備註１封口袋5個與本案無關２甲基安非他命1包送驗晶體6包，均檢出甲基安非他命，驗前總淨重3.5153公克，驗餘總淨重3.4474公克〈草屯療養院110年7月6日草療鑑字第1100600165號鑑驗書（見偵卷第273、274頁）〉３甲基安非他命1包４甲基安非他命1包５甲基安非他命1包６甲基安非他命1包７甲基安非他命1包８針筒2支與本案無關９毒品分裝匙1組送驗吸管乙支，檢出甲基安非他命〈草屯療養院110年7月6日草療鑑字第1100600165號鑑驗書（見偵卷第273、274頁）〉行動電話1支（無SIM卡）行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）現金新臺幣6,500元扣案時持有人：趙柏舜扣押地點：臺中市○○區○○路0段0000號扣押物品目錄表卷頁：偵卷第87至89頁贓證物款收據：原審卷第164頁附表二：
編號扣押物品名稱及數量備註１現金新臺幣2,000元扣案時持有人：趙柏舜扣押地點：臺灣臺中地方檢察署扣押物品目錄表卷頁：偵卷第241頁贓證物款收據：偵卷第244頁附表三：
編號扣押物品名稱及數量備註１甲基安非他命1包送驗白色粉末1包，檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重0.0534公克２甲基安非他命1包送驗晶體1包，檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重0.7378公克３甲基安非他命1包送驗晶體1包，檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重0.2472公克４毒品吸食器1組送驗玻璃球吸食器乙組，檢出第二級毒品安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命（N,N-Dimethylamphetamine）５針筒1支送驗注射針筒乙支，檢出第二級毒品甲基安非他命６橡皮帶1條７行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案時持有人： 闕帝豐 扣押地點：臺中市○○區○○路0段0000號313室扣押物品目錄表卷頁：偵卷第77頁編號１至５鑑驗書：草屯療養院110年7月1日草療鑑字第1100600166號鑑驗書（見原審卷第105至107頁）附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。