裁判字號：福建金門地方法院89年訴字第19號民事判決
裁判日期：民國90年03月06日
裁判案由：請求塗銷典權
福建金門地方法院民事判決八十九年度訴字第一九號
原告乙○○訴訟代理人甲○○
丙○○律師被告丁○住
號訴訟代理人 陳榮海 住
許愛治 住方中立住右當事人間請求塗銷典權事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落金門縣金城鎮段六三○三地號之土地以金門縣地政事務所登記字號補城他字第○○○一○三號所設定之典權辦理繼承登記後，再予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：如主文第一項所示。
（二）陳述：緣原告世居金門，並為坐落金門縣金城鎮段六三○三地號土地之所有權人，民國二十六年日軍侵華，原告入伍抗日，臨行前與被告之被繼承人陳 張氏月 商量，同意系爭土地暫由 陳張氏月 使用，陳張氏月則借予原告新台幣（下同）二萬六千元，詎因原告隨中央政府遷台，在台灣落地生根，直至八十一年因返金門祭祖，始悉系爭土地竟遭陳張氏月設定典權，惟當初原告與陳張氏月並無設定典權之合意，且原告於四十四年間已在台灣定居，並無不能覓致之事實，陳張氏月所為設定典權之行為顯不實在，復因陳張氏月於六十年九月間已死亡，爰訴請陳張氏月之繼承人丁○如訴之聲明所示。
（三）證據：提出戶籍謄本影本乙份、陸軍總司令部人事署函影本乙份。
二、被告方面：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：典契確實是由原告之胞姐及原告與被告之被繼承人陳張氏月設定，且本件典權之設定已超過三十年，原告並無回贖之之意思表示，依法應由典權人取得典物之所有權，原告辯稱立典契約非其筆跡，不足採信。
（三）證據：存證信函影本乙份、契約書影本乙份。
三、本件依職權函查陳張氏月之除戶資料及金門縣金城鎮段六三○三地號土地設定典權之相關資料。
理由
一、本件原告起訴主張：緣原告為坐落金門縣金城鎮段六三○三地號土地之所有權人，民國二十六年日軍侵華，原告入伍抗日，臨行前與被告之被繼承人陳張氏月商量，同意系爭土地暫由陳張氏月使用，陳張氏月則借予原告新台幣（下同）二萬六千元，詎因原告隨中央政府遷台，在台灣落地生根，直至八十一年因返金門祭祖，始悉系爭土地竟遭陳張氏月設定典權，惟當初原告與陳張氏月並無設定典權之合意，且原告於四十四年間已在台灣定居，並無不能覓致之事實，陳張氏月所為設定典權之行為或得撤銷之原因，復因陳張氏月於六十年九月間已死亡，爰依民法第七六七條規定訴請陳張氏月之繼承人丁○辦理繼承登記後塗銷典權等語，被告丁○則以當初四十四年辦理典權登記時，係符合法律規定，並有當初出點之典契，且系爭土地設定典權已超過法定年限，被告已取得系爭土地之所有權，等語置辯。
二、本件原告主張原告為坐落金門縣金城鎮段六三○三地號土地之所有權人，系爭土地於四十四年經陳張氏月設定典權，因陳張氏月已過世，繼承人為丁○之事實，業據其提出土地登記謄本、除戶謄本等件為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。
三、原告另主張民國四十三年為典權登記時，出典人即原告乙○○並無出征之事實，故本件系爭土地之典權登記有無效及得撤銷原因等語，惟為被告所否認，而以前詞置辯。
四、經查：
（一）按依民國三十五年十月二日公佈施行之土地登記規則第十七條雖規定：「登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」惟此應係指權利人與義務人間已就地上權之設定先有合意，而權利人嗣後不能覓致義務人共同辦理登記之情形下，權利人始能本於此規定單獨聲請登記。
（二）被告雖辯稱典契確實是由原告之胞姐及原告與被告之被繼承人陳張氏月設定，且本件典權之設定已超過三十年，原告並無回贖之之意思表示，依法應由典權人取得典物之所有權，原告辯稱立典契約非其筆跡，惟查：
１、按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正不爭執者，不在此限，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。被告雖提出出典契約惟為原告所否認，自難憑此私文書認定原告與被告之被繼承人陳張氏月確有設定典權之行為。
２、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條著有明文。被告丁○雖主張被繼承人陳張氏月與原告設定典權之行為，為原告所否認並主張四十三年已隨中央政府來台，提出陸軍總司令部人事函為據，被告對於原告因出征有不能覓致之事實，均未舉證以實其說，尚難認為真實。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止，民法第七百六十七條定有明文。本件典權之設定，既非如前開土地登記規則第十七條規定，如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記之事實，則被告之被繼承人陳張氏月之設定典權行為顯非適法，而有無效之原因，系爭典權之登記既非適法，即對原告之所有權造成妨害，原告自得本於所有人之地位，請求被告塗銷典權以排除其侵害。
六、從而，原告依據民法第七百六十七條之規定，請求被告應將坐落金門縣金城鎮段六三○三地號之土地以金門縣地政事務所登記字號補城他字第○○○一○三號所設定之典權辦理繼承登記後，再予以塗銷，均為有理由，應予准許。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年三月六日
福建金門地方法院民事庭~B法官顏淑惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年三月八日~B法院書記官許永溪