裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2595號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2595號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第144號，中華民國96年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第7885號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示毒品海洛因，沒收銷燬之，另包裝該海洛因之拾貳包包裝袋沒收。
事實
一、甲○○前於㈠民國80年間，因違反修正前肅清煙毒條例案〔臺灣板橋地方法院檢察署80年度偵字第17739號〕，經本院判處有期徒刑參年陸月確定。㈡82年間，因違反修正前肅清煙毒條例案〔臺灣板橋地方法院檢察署82年度偵字第17152號〕，經本院判處有期徒刑肆年確定。㈢84年間，因違反修正前麻醉藥品管理條例案〔臺灣板橋地方法院檢察署84年度偵字第4870號〕，經本院判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日確定。㈣上列所示徒刑接續執行，嗣於87年4月1日，因縮短刑期假釋出監〔原假釋縮刑期滿日為90年8月24日〕。㈤復於88年間，因施用毒品案〔臺灣士林地方法院檢察署88年度偵緝字第31號〕，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年9月27日出勒戒所，復經公訴人處分不起訴。㈥上列㈣所示假釋，經撤銷確定，殘刑有期徒刑參年肆月貳參日，於92年5月21日執行完畢。㈦92年間，因施用毒品案〔臺灣士林地方法院檢察署92年度毒偵字第1225號〕，經裁定送勒戒處所觀察勒戒，嗣於93年5月13日，因毒品危害防制條例修正而釋放出所；所涉施用毒品犯行，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，亦據臺灣高等法院判處有期徒刑壹年確定。㈧93年間，因贓物案〔臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵緝字第1124號〕，經原法院判處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日確定。㈨上列㈦、㈧所處徒刑，經更定執行刑為有期徒刑壹年參月確定，嗣於95年4月2日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○未見悔悟，於事實欄壹之㈤所示觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內復基於施用毒品之犯意，於92年間，貳犯事實欄壹之㈦所示施用毒品罪，斯時起算五年內，分別於95年11月16日下午5時許，在臺北縣三重市○○○路金國戲院公廁，施用第一級毒品海洛因一次。同年月17日上午7時許，在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號其住處，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於95年11月17日12時許，在臺北縣三重市○○○路○○巷○○號前，經警查獲，並扣得所有之如附表所示毒品。
三、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告對上揭事實，僅坦承有於95年11月16日之犯行，而矢口否認同年月17日之犯行，辯稱：其在原審係隨便說說而已，且其在致遠一路之住處，很久未居住云云。然查：被告前開犯行，業據其於95年11月17日偵查中訊問時坦承，昨天下午5點多在戲院的公廁用，今天早上7、8點在家裡用海洛因，針筒注射，只有用這兩次等語。而公訴人誤以被告之住處在臺北市○○區○○○路○段○○○號7樓，惟被告不住該處，亦有原審判決書送達致遠一路之上開住處，經退回之郵件，附原審卷第60頁可稽。故被告所供，該戶籍地其未住該處已多年，應屬實在。惟被告既坦承在其家中施用，而被告於本院審理庭，亦坦承其現在居於臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號等情。再經原審之準備程序、審理程序，被告均供稱，承認檢察官所起訴之事實，我共用二次等語。且經採集被告尿液檢體，送驗後檢出鴉片類陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第53頁、第57頁），復有扣案被告持有如附表所示物品、本院被告前案紀錄表足佐。扣案如附表所示物品，確含海洛因成份，合計淨重0點85公克（空包裝重2點36公克）業經法務部調查局鑑驗明確，此有同局95年12月15日調科壹字第09523046790號鑑定書足參（附偵查卷第55頁），亦見被告自白情節，與事實相符。再被告有如事實欄所述之觀察勒戒情形，並於93年5月13日釋放出所，則其於五年內再犯本案之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法起訴論科。被告於本院所辯，其95年11月17日未施用海洛因云云，顯非可採。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、再按刑事法若干犯行之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立一罪。毒品危害防制條例所規定之施用第一級毒品犯行，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會防制毒品之期盼，對施用毒品者，有施以「斷癮」之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，此為毒品危害防制條例第20、23條所明定，足見施用第一級或第二級毒品罪，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，即得以集合犯論以一罪，最高法院96年度台上字第1802號判決意旨參照。而觀諸卷附本院被告前案紀錄表，被告自88、93年間即因施用毒品案件，經送觀察勒戒處分，顯見被告確有反覆施用毒品之慣行，其習慣性、多次並反覆施用第一級毒品之行為。本案被告復於前後兩日施用海洛因，且依其於95年11月17日查扣之海洛因毒品有12包之多，而被告所陳，該扣案之海洛因係為供其施用，顯見其亦具有成癮性，否則豈有一次買12包之多，從而其具有成癮性而於95年11月16日及17日反覆實行施用海洛因毒品，於刑法評價上，即得以集合犯論以一罪。
三、所謂接續犯，必須行為人主觀上出於單一犯意，而其客觀行為分為數個舉動接續進行，且各舉動在時間、空間上有密切之關係，並持續侵害同一法益，以實現一個犯罪構成要件而言。惟查，被告於上揭事實欄所示時、地施用第一級毒品犯行，各屬完整之施用毒品犯行，而非僅係出於單一施用毒品犯意下之數個舉動，其施用毒品地點一在「在臺北縣三重市○○○路金國戲院公廁」，一在「臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號」，在空間上『無』密切之關係，衡情實難認兩者間具有接續犯之包括一罪關係。從而公訴人認被告前後兩次施用海洛因之犯行，係屬接續犯云云，尚有誤認。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；起訴書認係接續犯，尚有未洽；被告前曾犯事實欄一所示之罪，經法院判處徒刑確定，最後於95年4月2日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷足參，5年之內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①被告於95年11月16日及17日二次施用海洛因之犯行，係屬集合犯，而僅能論以一罪，然原判決卻論處被告犯意各別，而論處被告二罪，即有未洽。②原判決將如附表所示之包裝海洛因之包裝袋亦依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬之，惟該包裝袋並非查獲之毒品，原判決逕依前開法條之規定宣告沒收銷燬，亦有未合。被告上訴堅詞否認其於95年11月17日有施用海洛因，固非足取。惟其所堅執僅能判一罪等見解，尚屬有理。原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所示之犯罪紀錄，素行不佳，犯罪之動機、目的，所致之危害係損及自身之健康，暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。而被告犯案係在96年4月24日之前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑2分之1，如主文第二項所示，再依前開減刑條例第9條及刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示海洛因驗餘淨重0點85公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之，而空包裝袋重2點
36公克，係包裝上開海洛因防止其裸露，便於攜帶，且為其所有，業據被告供明，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國96年8月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：附表：
┌──┬────────┬──────┬───────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼────────┼──────┼───────┤│一│海洛因│拾貳包〔驗餘│法務部調查局９││││淨重零點捌伍│５年１２月１５││││公克，空包裝│日調科壹字第０││││重貳點參 陸公 │0000000││││克〕│７９０號鑑定書│││││附偵卷第５５頁│││││。│└──┴────────┴──────┴───────┘