裁判字號：最高法院96年台上字第5615號刑事判決
裁判日期：民國96年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五六一五號上訴人甲○○
號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二五九五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七八八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○有多次毒品犯罪前科，先後經法院判處罪刑，及裁定觀察勒戒確定，均已執行完畢。仍未見悔悟，又於民國九十五年十一月十六日下午五時許，在台北縣三重市○○○路金國戲院公廁，及同月十七日上午七時許，在同市○○○路○○○巷○○號住處，分別施用第一級毒品海洛因各一次。嗣於同月十七日十二時許，經警查獲，並扣得其所有之毒品海洛因十二包（驗餘淨重零點八五公克，空包裝重二點三六公克）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依集合犯論上訴人以施用第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；並諭知易科罰金之折算標準，及為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，難認係集合犯。又刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。亦即於刑法修正前後，均不認毒品危害防制條例第十條所定之施用毒品罪為集合犯。是本件上訴人於刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，自應一罪一罰。原審未詳予闡述論析，即逕依集合犯論以一罪，有判決不備理由及適用法則不當之違背法令。上訴人雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官蔡國在法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十六日
Ａ