裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年重抗字第22號民事裁定
裁判日期：民國103年05月29日
裁判案由：再審之訴
臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度重抗字第22號抗告人 張家豪 相對人保證責任高雄市第三信用合作社法定代理人 林孟丹 上列抗告人與相對人間（支付命令）再審事件，對於民國103年
3月31日臺灣高雄地方法院103年度重再字第2號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人於原法院提起再審意旨略以：相對人（即再審被告）前於民國88年間，以伊為連帶債務人而聲請原法院核發88年度促字第37429號、53918號、53921號支付命令確定（下稱系爭支付命令）。然伊為70年次，於系爭支付命令核發當時年僅18歲而為限制行為能力人，依法需由法定代理人代為訴訟行為。而系爭支付命令係列伊母親張 郭素丹 為法定代理人，然 張郭素丹 同為該案之債務人，自無從期待其在督促程序中得善盡法定代理人之責任，則由其代理顯然對伊不利，且有利害衝突，形同以損害子女利益為目的之代理。相對人明知伊並未具備訴訟能力，更知悉伊母親同為債務人，事實上不能行使代理權，竟未依民事訴訟法第51條規定，為伊選任特別代理人，原法院亦未審查而核准，自有民事訴訟法第496條第1項第5款「訴訟未經合法代理」之再審事由。又伊係於102年11月20日接獲法院執行命令，並於102年12月4日委請律師閱卷後，始知悉系爭支付命令之存在。爰提起本件再審之訴，並聲明求為將系爭支付命令關於命伊給付部分廢棄，並駁回相對人之請求，及確認相對人就系爭支付命令對伊之債權不存在之判決。
二、相對人則陳稱：系爭支付命令之送達程序合法，且因抗告人未於法定期間內聲明異議而確定。另伊於93年間曾持系爭支付命令為執行名義，聲請查封抗告人在銀行之存款，抗告人亦收受法院之執行命令，應已知悉系爭支付命令之存在，其於102年提起本件再審之訴，顯已逾30日之法定期間，而不合法等語。
三、按對於確定支付命令有第496條第1項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴；再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算；但自判決確定後已逾5年者，不得提起；以第496條第1項第5款、第6款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。民事訴訟法第
521條第2項、第500條分別定有明文。又民事訴訟法第49
8條第1項所謂再審之訴不合法，係指再審之訴不合程式，或已逾期間，或法律上不應准許者而言，亦有最高法院27年抗字第622號判例意旨可供參酌。
四、經查：㈠相對人於88年間以抗告人及其法定代理人張郭素丹（另列第
三人 張文財 、 張維文 等）為連帶債務人，聲請核發系爭支付命令，並分別於88年7月15日、9月27日及9月28日確定，有系爭支付命令及確定證明書在卷可稽（見原法院卷第40～49頁）。而系爭支付命令之卷宗雖因逾保存期限均已銷燬，然以抗告人之戶籍謄本所載（見同上卷第9頁），其為70年次，當時僅為18歲，且系爭支付命令係列其母親張郭素丹為法定代理人，而非記載特別代理人等情觀之，抗告人主張系爭支付命令係由張郭素丹以法定代理人身分為代理，應屬事實。
㈡抗告人雖主張其係於102年11月20日接獲法院執行命令（指
執行法院102年11月19日雄院高102司執齊字第158804號扣薪命令，見同上卷第16頁），並於102年12月4日委請律師閱卷後，始知悉系爭支付命令之存在，故於102年12月17日提起本件再審之訴，並未逾30日之法定期間等語。然查：
⒈相對人曾於93年4月間以系爭支付命令為執行名義，聲請就
抗告人設於第三人華南商業銀行股份有限公司大昌分公司（下稱華南商銀）活期儲蓄存款帳戶內之款項為扣押及收取（即執行法院93年度執字第22068號），而執行法院亦先後核發扣押及收取命令，並分別於93年5月18日及93年6月7日送達抗告人之戶籍地，而由抗告人之母親張郭素丹以同居人身分代收，此有各該執行命令及送達證書在卷可稽（見外放之執行影卷第14、15、25、37、38、47頁）。又抗告人就該次執行情事，並未於執行程序中提出任何異議，亦為其所不否認。
⒉按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，
得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第137條第1項定有明文。則若文書已交付與此等同居人或受僱人，其效力自應認與交付本人相同，而發生合法送達之效力，並可推認為本人所知悉，而發生其法律效果。至該同居人或受僱人已否轉交或何時轉交，則非判斷是否合法送達之要件。本件抗告人於上開93年間之執行事件時，既已年滿23歲而有完全之訴訟能力，且與張郭素丹為住所相同、設於相同戶籍之共同生活戶，此有戶籍謄本在卷可憑（見同上卷第9、10頁）。則張郭素丹以同居人身分收受上開執行命令，其效力仍應認與交付本人相同，故抗告人既於93年間5、6月間合法收受上開執行命令，應可認業已知悉系爭支付命令之存在，而可得知悉其所主張之上開再審事由。然抗告人卻遲至102年12月17日始提起本件再審之訴（見起訴狀上之收文戳章），顯已逾30日之不變期間，自難認其再審之訴為合法。
㈢抗告人雖再陳稱其於93年當時在北部大學就讀，並未實際與
張郭素丹同住一處，且未曾實際收受或經告知有該執行命令存在，況該遭扣押之帳戶，係其父親 張國褔 長期使用之帳戶，伊對此帳戶遭扣押一事亦不知悉，自難據為起算再審期間之論據等語。然查：
⒈抗告人於93年間雖在北部就學，然並未辦理廢止或遷移戶籍
地址，則依戶籍資料所示，張郭素丹即為抗告人之同居人，而有合法代收之資格及權限，縱抗告人並未實際居住該戶籍地，但僅係因求學而暫時在外地居住，自難據以否定向戶籍地送達之合法效力。而張郭素丹既為抗告人之母親及法律上所稱之同居人，則其代為收受，自可認與抗告人收受發生相同之效力，況法律上規定經同居人或受僱人收受即屬合法送達之意旨，係在於具有此等身分之人，通常為應受送達本人之親屬或共同生活之人，或為輔助其從事經濟活動之人，與應受送達本人間之關係密切，在經驗法則及常情上，已足認定會傳達此一送達之訊息予本人，為確保送達之效力及便利，而視同已向本人為送達，而不再審酌本人是否有實際收受之情事，以免法律效果（送達）之不穩定，而影響法律秩序之安定性，此與並非向同居人或受僱人送達，應採實際轉交本人時，始發生送效力之情形，並不相同，自無從援引為「向同居人或受僱人送達，亦應以本人實際收受，始發生效力」之論據。故抗告人上開關於並未實際收受之論述，即與法律規範意旨不符，而不足採。
⒉又經執行法院查扣之帳戶，為抗告人名義之帳戶，為其所不
爭執，則在法律效果上即屬抗告人具有管領力之帳戶，至抗告人欲如何管理使用該帳戶，並非法律所得審酌或干涉，縱抗告人長期交由其父親張國褔管理使用，亦無從否定該帳戶為抗告人所有之事實，況本件爭執主要在於抗告人是否知悉93年之執行命令情事，與該帳戶實際由何人管理使用間，並不具有相當之關連性，故抗告人此部分所述，亦不足採為其有利之認定。
㈣依上所述，相對人既在93年間持系爭支付命令聲請就抗告人
名義之帳戶為強制執行，並經向抗告人為合法送達，抗告人應已知悉系爭支付命令存在之情事，則其於102年12月17日始提起本件再審之訴，顯已逾30日之法定期間，而不合法。
原法院基此而駁回抗告人再審之訴，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年5月29日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官郭慧珊法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國103年5月30日
書記官梁美姿附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。