裁判字號：最高法院100年台上字第7046號刑事判決
裁判日期：民國100年12月21日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七○四六號上訴人 周榮貴
洪貴松 共同選任辯護人 曾泰源 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年五月三十一日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第一三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第三七四○、三七四一、三七九○號，九十年度偵字第一一一九號，九十一年度偵字第六四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人周榮貴、洪貴松有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審關於諭知其二人無罪部分之判決，改判依行為時連續犯規定，論其二人以共同連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪；量處周榮貴有期徒刑五年四月，褫奪公權二年；量處洪貴松有期徒刑五年二月，褫奪公權二年，所得財物新台幣捌仟元，應予追繳發還被害人花蓮縣萬榮鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以「直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益」為構成要件之一，是否獲得不法利益攸關圖利罪名是否成立，至實際獲得若干不法利益，則關係量刑之輕重，自應於有罪判決內詳加認定記載，並敘明憑以認定之證據與理由，始為適法。原判決理由欄貳之二第㈢段第⒉小段說明原判決附表（下稱附表）一至四所列工程，其施工成本、管銷費用及稅捐等均不予列計後，廠商就上開各工程之利潤詳如附表圖利金額欄所載，而上開金額既為 蔡麗琴 等廠商以借牌圍標方式不法取得之利潤，應為上訴人二人圖利蔡麗琴等人不法利益之金額。然附表一至四各圖利金額欄含包商利潤及雜費二項，所謂雜費是否屬於施工成本或管銷費用之部分？其金額若干？何以認係圖利金額之一部分？原判決未予釐清論明，本院無從據以判斷其適用法律是否有當，尚有可議。㈡、原判決似以附表一至四所示各工程之得標金額，扣除其施工成本、管銷費用及稅捐後，為認定各該工程圖利之金額。然上開各項費用之金額若干？計算圖利金額之方式及依據為何？原審未於審判期日調查證據時告知或向當事人及辯護人提示相關證據資料，給予辯論之機會，即逕行認定，有違言詞辯論主義，亦嫌調查未盡及理由不備。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決說明對洪貴松不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十二月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月二十二日
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