裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1993號刑事判決
裁判日期：民國92年01月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一九九三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○男(民國右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二三九七號中華民國九十一年十一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二五０四號、第二六三八號；併辦案號：同署九十一年度毒偵字第六三四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第二級毒品及其執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
甲○○上訴駁回部分所處有期徒刑拾月，含第一級毒品海洛因粉末之殘渣袋壹包沒收銷燬，與前開改判部分所處罪刑，應執行有期徒刑壹年肆月，含第一級毒品海洛因粉末之殘渣袋壹包沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾有竊盜、多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等案件，其中於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院於八十六年七月二十五日判處有期徒刑七月（八十六年八月二十三日確定），於八十七年三月二十三日執行完畢。又甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第二０九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，屆滿三月後停止戒治，所餘期間付保護管束，於保護管束期間內，再有施用第二級毒品安非他命之行為，其違反保護管束應遵守事項情節重大，經台灣高雄地方法院以八十八年毒聲字第三八五七號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治期滿後，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年八月十六日以八十九年度戒毒偵字第八八八號不起訴處分確定後。詎甲○○又再度施用毒品，經檢察官提起公訴並經台灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第四三七六號裁定送強制戒治，嗣台灣高雄地方法院於九十一年二月二十一日以九十年度易字第四七九六號判決有期徒刑八月確定。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十一年三月二十五日晚上六時許回溯二十四小時內之某時，在某不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次。復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年三月二十五日晚上六時許回溯二十四小時內之某時起至同年四月三十日某時採尿時回溯二十四小時內之某時止，連續在某不詳處所，不定期施用第二級毒品安非他命多次。嗣先為警於九十一年三月二十五日下午五時許，在高雄市○○區○○路與南華路口查獲，並於其上衣口袋扣得含海洛因粉末之殘渣袋一包；又因付保護管束，於九十一年四月三十日某時至台灣高雄地方法院檢察署報到，經該署觀護人採尿送驗後查獲上情。又基於施用第二級毒品安非他命之同一概括犯意，於九十一年九月八日上午九時五十分回溯二十四小時內某時，在某不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次，於九十一年九月八上午九時五十分許，在高雄市○○區○○○路○○巷○號六樓為警採尿送驗後查獲。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送暨由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警訊、偵查及本院固供承有施用第二級毒品安非他命，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：有點好奇想吸看看，但還沒吸就被查獲云云，嗣於原審審理中則坦承有施用一次海洛因及不定期施用安非他命之行為。經查：
㈠被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第二０
九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，屆滿三月後停止戒治，所餘期間付保護管束，於保護管束期間內，再有施用第二級毒品安非他命之行為，其違反保護管束應遵守事項情節重大，嗣經台灣高雄地方法院以八十八年毒聲字第三八五七號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治期滿後，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年八月十六日以八十九年度戒毒偵字第八八八號不起訴處分確定後。詎被告甲○○又再度施用毒品，經檢察官提起公訴並台灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第四三七六號裁定送強制戒治，嗣經台灣高雄地方法院於九十一年二月二十一日以九十年度易字第四七九六號判決有期徒刑八月，並已確定在案之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院九十年度易字第四七九六號刑事判決書各乙份在卷可按。
㈡次查，被告甲○○經警查獲後所採尿液（九十一年三月二十五日下午十八時許及
九十一年九月八日上午九時五十分許）及向觀護人報到時（九十一年四月三十日）所採取之尿液，經送請鑑驗結果，第一次被查獲呈嗎啡陽性反應與甲基安非他命陽性反應，第二次、第三次被查獲呈嗎啡陰性反應及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府衛生局出具之高衛試煙字第Ｇ─０４００１號煙毒尿液檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司編號ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第００六三一號煙毒尿液檢驗成績書各乙份附卷可稽。又：
⒈海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政
院衛生署藥物食品檢驗局七十三藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs乙書第二九三頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第四三一至四三二頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可檢出等語。
⒉甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，而
尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八○）藥檢壹字第四五二九號函可查。
⒊再者，上開尿液檢驗報告上已載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀分析法）
方法檢驗，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為「若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生」，此經該院八十三年四月七日以八三北總內字第三○五九號函示明確。
⒋綜上所論，被告甲○○之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，係第一次被查獲
採尿呈嗎啡陽性反應與甲基安非他命陽性反應，第二、三次被查獲採尿呈甲基安非他命陽性反應，已如前述，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因一次及施用第二級毒品安非他命多次之行為至為灼然。此外，復有殘留粉末之殘渣袋壹包扣案，而上開殘渣袋經原審送請檢驗，確有第一級毒品海洛因陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年七月二十九日報告編號：0000－000號檢驗報告一紙附卷可徵。
㈢綜上所述，被告於二犯施用毒品之罪後，確有再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，事證已臻明確，其犯行應堪認定。
二、查海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品及同條項第二款所規定之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告先後施用第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑，併辦部分雖未經檢察官提起公訴，惟此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理。被告持有第一級及第二級毒品後，進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，行為互殊，應予分論併罰。另被告甲○○曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院於八十六年七月二十五日判處有期徒刑七月（八十六年八月二十三日確定），於八十七年三月二十三日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條之規定，各加重其刑。
三、原審就施用第一級毒品部分，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條之規定審酌被告早有毒品前科，且復犯施用毒品之罪，甫於九十一年二月二十一日經法院判處有期徒刑八月，竟於短期內再為本案犯行，素行顯然不佳，亦顯不思悔改及戒除；惟考量被告施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低及其犯後態度尚好等一切情狀，量處有期徒刑十月，並說明扣案殘留第一級毒品海洛因粉末之殘渣袋壹包，其中海洛因粉末與膠袋已無法剝離，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。經核原判決此部分認事用法及量刑，均無不合，被告上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨認併案部分被告仍有施用第一級毒品之行為，惟此部分經驗尿結果並無嗎啡陽性反應（見九十一年度毒偵字第六三四六號第四頁），其等提起此部分上訴均無理由，應予駁回。
四、原審就施用第二級毒品部分予以論罪科刑，固非無見；惟查，併案部分原審未及併予審理，自有未合；被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，雖無理由，檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應將之連同其執行刑部分予以撤銷改判。審酌被告有施用毒品前科，素行不佳，且未堅定戒除毒癮之念，本不宜從寬量刑，惟念施用毒品係自我戕害行為，且犯後坦承一切，態度良好，仍如原審量處有期徒刑八月，並與上訴駁回部分所處之刑有期徒刑十月，定其應執行刑為有期徒刑一年四月，含第一級毒品海洛因粉末之殘渣袋一包依法沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十二年一月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部份如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部份不得上訴。
書記官張寶花中華民國九十二年一月十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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