裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院91年上訴字第1633號刑事判決
裁判日期：民國92年01月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一六三三號
上訴人即被告乙○○男選任辯護人 呂郁斌 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二六六三號中華民國九十一年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二八八一三號、八十九年偵字第二０二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十七年九月間起至同年十月間止，連續先由乙○○撥打電話至 張金發 位於高雄縣○○鎮○○街○○號之住處，詢問張金發是否欲購買安非他命，如張金發有意購買，其則與張金發約定於高雄市後火車站某處路旁為交貨地點後，雙方再至該處會合，由乙○○以一次新台幣（下同）一千元之代價，總計販賣安非他命與張金發三次，得款共計三千元。嗣為警於八十八年三月十七日先行查獲 曾僡憑 、 陳雅雲 二人施用安非他命，再循線查獲乙○○。
二、乙○○於八十九年一月十五日凌晨一時三十分許，在高雄市○○區○○街○○號影尚美保齡球館內，見 廈種 所有之摩托羅拉牌手機一支掉落於其所坐椅子旁之地面上，而廈種當時因正在打玩電子遊戲機具所以未及將手機由地上拾起，乙○○見狀竟意圖為自己不法之所有，趁廈種未及注意之際，即竊取該掉落於地上之手機，得手後旋往該保齡球館外奔出，至該保齡球館外因見廈種偕同友人亦追奔在後，乙○○方將竊得之手機還給廈種，並搭乘不知情之 葉建皇 騎乘之ＯＫＶ—六四八重型機車逃逸，嗣後方經警循線查獲。
三、案經高雄市政府警察局楠梓分局及鼓山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：我從來沒有販賣過安非他命給張金發，張金發是我朋友作貼磁磚的師傅，我是為了向張金發學貼磁磚才認識他的，我與他根本不熟，且我的綽號是「 阿利 」，不是「阿Ｂ」，可能是因為發音很像才會誤會，我與曾僡憑只見過面，不知為何她會有我的電話號碼，可能因她是張金發之女友 云云 。經查：
㈠、證人曾僡憑於警訊中證稱：「我和陳雅雲所吸食之安非他命係張金發向綽號阿Ｂ購買，然後張金發再轉讓供我和陳雅雲吸食」、「阿Ｂ民國六十六年次，住在高雄縣彌陀鄉」等語（見警卷第十三頁），證人陳雅雲於警訊中亦證稱：「我和曾僡憑所吸食之安非他命係張金發向綽號阿Ｂ購買，然後張金發再轉讓供我和曾僡憑吸食」等語（見警卷十八頁），核與證人張金發於警訊中證稱：「我是向綽號阿Ｂ本名乙○○購買安非他命，我和曾僡憑、陳雅雲三人共同吸食，我以每夾鍊袋新台幣一千元，向乙○○購買三、四次」等語（見警卷第六頁至第九頁），及於偵查中復證稱：「（問：是否向乙○○購買安非他命？）八十七年九月、十月間在高雄後火車站買」、「（問：向乙○○購買安非他命價格？）一包一千元」等語（見偵查卷第十一頁）之情節均大致相符，雖證人曾僡憑及陳雅雲所證述之購買金額及次數與證人張金發之證述稍有出入，惟其等證稱證人張金發確有向綽號「阿Ｂ」之男子購買安非他命之基本事實則始終相同無訛。證人張金發於警訊時，已 甲確 經照片指認被告即係販賣毒品與 伊之 該綽號「阿Ｂ」之男子；雖證人張金發於偵查中當庭指認被告本人時改證稱：「以前比較胖，現在比較瘦」云云（見偵查卷第十一頁），並經原審當庭勘驗該偵訊錄音帶，證人張金發係證稱：「（問：是否就是他？）我認不出來，以前那個比較胖，現在這個比較瘦，一年多了」云云（見原審九十年六月十二日勘驗偵訊錄音帶筆錄），然經原審勘驗證人張金發用以指認被告之照片以觀，被告之照片與其本人相貌十分相似，且照片中被告頗為削瘦，證人張金發應無指認錯誤之可能；而被告在警訊及原審審理中均承認其綽號為「阿Ｂ」（警卷第一頁背面及原審卷第三十六頁），從而上開證人之指述應與事實相符。證人張金發於偵查及審理中方改稱販賣其安非他命者為較胖之他人云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈡、證人曾僡憑於警訊中提供綽號「阿Ｂ」之男子之行動電話號碼0000000000號，經查該門號之使用人確為被告，此為被告所自承（警卷第一頁背面），而被告乙○○確居住於高雄縣彌陀鄉，為六十五年次，與證人曾僡憑所證述均大致相符。再者，依證人曾僡憑在本院審理中所述，其曾與張金發一起至被告住處索討債務（本院卷第四十六至四十七頁），從而其亦無誤指之可能。其於本院審理中雖稱係受張金發之指示，如被警察查獲要說安非他命向被告買的；惟依其所述係在尚未被查獲前，張金發即為如此指示（本院卷第四十九頁）；惟本院參酌其在警訊中第一次筆錄時係指稱：安非他命係由 李弦坤 提供，至第二次筆錄時始供稱張金發自被告處取得安非他命之事實，如其所述係張金發係指示要為開不利於被告之供述係真正，何以會先供稱安非他命係來自李弦坤﹖可見其在本院審理中迴護被告之詞，不足採信。
㈢、證人陳雅雲於原審審理時，命其當庭指認被告是否即為綽號「阿Ｂ」之男子時證稱：「我見過阿Ｂ，但是現在沒有印象了，阿Ｂ不是剛才在庭的被告乙○○，我不曾見過被告乙○○」等語，然其又證稱：「我都是扣機給阿Ｂ，約定地點後取貨，拿了就走了，取貨是跟另一個人拿的」、「都是張金發跟他接觸的」等語（見九十年五月十六日訊問筆錄），則倘證人陳雅雲指認當時已對被告相貌沒有印象，且其取貨是向另一人取貨，又如何能肯定當庭之被告即非其所稱綽號「阿Ｂ」之人，其證詞顯有相互矛盾之處；且證人陳雅雲後於原審審理時又改稱：「（問：張金發的毒品向何人買的？）不曉得」、「（問：張金發是否向綽號「阿Ｂ」的男子購買？）有聽他說過」、「（問：有無見過阿Ｂ？）沒有」（見九十一年三月二十日訊問筆錄），其證詞又與先前所證述不盡相符，是對照證人陳雅雲前後之證詞，僅有被告張金發確實有向某綽號「阿Ｂ」之男子購買過安非他命一情始終相同，堪認此部分證述與事實相符，而證人陳雅雲是否確實見過該綽號「阿Ｂ」之男子，則因其證詞前後矛盾而尚有疑問，是實難僅憑其指認被告時稱沒見過被告云云，遽為有利於被告之認定。
㈣、被告雖於原審審理時辯以：伊是為了向證人張金發學貼磁磚方與其相識，伊與證人張金發根本不熟云云。然查，被告於八十八年十一月四日警訊時已供承：「與張金發認識二個月之久」、「（問：張金發從事何職業？）不知道，我知道他住在高雄縣岡山鎮」等語甲確，且被告與證人張金發兩人於警訊及偵查中，亦均未言及任何關於學貼磁磚之事，被告於警訊中既已自承不知道證人張金發從事何業，卻於原審審理時方一再供稱證人張金發是貼磁磚師傅，伊認識證人張金發是為了學貼磁磚云云，顯係狡卸之詞，不足採信。再查，證人張金發於原審審理時證稱：「（問：你從事貼磁磚工作係何時？）八十六年間，與乙○○也是在當時見面」等語（見原審九十一年七月三日訊問筆錄），核與被告前揭於警訊中所供述其等相識之時間差異甚大；又證人張金發復證稱：「（問張：你在偵查中指認過以外，有無再與乙○○見過面？）沒有了，我都在監獄服刑」（見原審九十一年七月三日訊問筆錄），然經原審依職權調閱證人張金發在監服刑期間之受刑人接見表觀之，被告於九十年五月八日尚曾單獨前往台灣高雄監獄與證人張金發會面，談話內容摘要並記載「友人們寄物品給他等...」（原審卷第二一三頁），足見證人張金發之證述均避重就輕，與事實不符，再佐以證人張金發之受刑人接見表內除被告係以友人身分接見外，其餘接見人均係證人張金發之親人，足見被告與證人張金發之交情匪淺，是被告於原審審理時辯稱其與張金發根本不熟云云，亦不足採。
㈤、又本件雖未於被告處查獲安非他命，惟證人張金發、陳雅雲及曾僡憑確有施用安非他命行為，為其等所承認（警卷、原審卷第一二九至一三０頁、本院卷第四十五頁），並有其等三人之在監在押資料表可參（原審卷第一０五頁、第一０八頁、本院卷第三十八頁），可見被告所販賣者確係安非他命無誤。證人張金發於原審審理時對於向綽號「阿Ｂ」之人購買安非他命之詳細次數、地點，已無法詳細證述（見原審九十一年七月三日訊問筆錄），應係時間經過許久，記憶略有模糊所致（距案發時已近四年），然其於警訊及偵查中已甲確證述向被告購買安非他命之次數有三、四次，每次購買金額為一千元等情，已如前述，自以警訊及偵查中之證述較堪採信，本院依最有利於被告之方式，認定其販賣安非他命之次數為三次，所得金額為三千元。末查，安非他命物稀價昂，購買不易，且販賣毒品乃屬重罪，政府嚴格取締，被告倘非有利可圖，豈有自甘冒受刑事追訴處罰之危險，而販賣毒品給與張金發之理，足見被告有營利之意圖甚甲。綜上所述，本件事證已臻甲確，被告有販賣安非他命之犯行洵堪認定。
二、訊據被告乙○○固對於在右揭時、地，撿得被害人廈種所有之右開手機一支等情坦承不諱，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：我並沒有偷他的手機，我發現有手機掉在地上，想撿起來看看然後交給派出所，我撿起後也沒有跑出保齡球館，而且後來我有將手機還給對方云云。經查：
㈠、右揭行動電話係被害人廈種所有，並係被害人廈種打電動玩具時掉落在地上，因未及拾起，致遭被告竊取之事實，業據被害人廈種於偵訊中指訴甲確，且依其所述：行動電話係掉落在其所坐腳無法著地的高椅子下等情，是被告如係欲將行動電話拾起，送交派出所，衡情，豈有不詢問當時即坐在椅子之上廈種是否為其所有，而逕行離去之理﹖
㈡、被害人在偵查中又指稱：「因為當時我在打電動玩具，沒有馬上去撿，乙○○拿著手機往外跑，我和我堂弟追出去，他跑到外面，躲在車子旁，我叫他出來，他將手機丟還給我，並說當作沒有這回事」等語（見偵查卷第二十二頁），核與證人葉建皇在偵查中證稱：「當時他從保齡球館跑出來，叫我趕快載他走，我沒有走，有六、七人追出來，乙○○躲在車子旁邊，被那些人叫他出來，他就出來，乙○○和那些人談話，談完手機還給被害人，我再載他走」（見偵查卷第十九頁）等情節均大致相符，而證人葉建皇乃係被告之友人，與被告亦無怨仇，自無與被害人串供而誣指被告之可能，從而被告在知悉有人在後追趕之後，仍迅速向外奔跑，且要求葉建皇儘速將其載離現場，倘被告並無偷竊之犯意，其既已知有人在後追趕欲取回手機，自可於保齡球館內即可將手機返還於被害人並解釋清楚，又何須倉皇跑出保齡球館並要求證人迅速載其離開？足見被告具有不法所有之意圖，至為灼然；至被告後來雖於保齡球館外將該手機返還於被害人，然此係因其遭被害人偕同友人追奔在後，證人又不願馬上載其離開現場，其方將該手機返還與被害人，是實難因被告後來有將手機返還與被害人一情，遽為有利於被告之認定。綜上說甲，本件事證甲確，被告有竊盜犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。被告多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，並就有期徒刑部分加重之。又被告連續販賣第二級毒品安非他命前之連續持有第二級毒品安非他命行為，本應論以連續持有罪，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不另論其等連續持有第二級毒品安非他命之犯行。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第三百二十條第一項、第五十六條、第五十一條第五款、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告販賣第二級毒品安非他命，危害社會治安，戕害他人身心，又其正值年輕力壯之年紀，竟不思以己力賺取財物，僅因貪圖一時之小利，順手竊取他人恰掉落於地上未及拾起之手機一支，犯後猶飾詞卸責，不知悔悟，惟念其並無前科，素行尚稱良好，一時誤蹈法網，且販賣安非他命之期間不長，數量不多，所得共三千元，又事後被害人已取回上開遭竊之手機等一切情狀，各量處有期徒刑七年四月、三月，並定應執行之刑為七年六月，以資懲儆；並就被告連續販賣第二級毒品罪部分，依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，就此部分併予宣告褫奪公權肆年。及 敘甲 被告販賣第二級毒品安非他命所得三千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十二年一月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證甲與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
販賣毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂甲燕中華民國九十二年一月十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
中華民國刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。