臺灣高等法院96年度上更(一)字第589號刑事其他文書

裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第589號刑事其他文書

裁判日期：民國96年12月25日

裁判案由：強盜

上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣宜蘭監獄執行）指定辯護人義務辯護人 陳殷朔 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年訴字第275號，中華民國95年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年偵字第1724號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於強盜及定執行刑部分均撤銷。
甲○○結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院92年訴字第150號判決有期徒刑10月確定，於民國（下同）94年2月26日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○不知悛悔，先與 王進輝 （業經本院95年上訴字第3268號案判處罪刑）於94年4月18日10時許，在宜蘭縣 宜蘭市 ○○路○○○號乙○○與丙○○夫婦所經營之「福氣多」便利商店，趁乙○○不注意，竊取該商店倉庫屬乙○○所有之彈珠台1台（內有硬幣約新臺幣五、六千元，甲○○此部分竊盜犯行業經原審判處罪刑確定）。甲○○猶不知足，再與王進輝及真實姓名不詳，年約三十歲甲○○稱呼為「 阿政 」之男子（乙○○誤聽為「阿叔」，故原審記載為「阿叔」，惟甲○○於本院審理時已供稱係「阿政」，且謂「阿政」年約三十歲，以下簡稱「阿政」），另行起意，基於為自己不法所有之共同意圖，由甲○○、王進輝假冒為警察，以欲取締乙○○使用電動機臺賭博財物為藉口，使乙○○夫妻疏於注意，再由「阿政」潛入乙○○前述倉庫內竊盜之犯意，結夥三人以上，於94年4月20日9時許，由不知情之 陳進風 （業經判處無罪確定）駕駛自用小貨車內載甲○○與王進輝、「阿政」一同至「福氣多」便利商店，王進輝、甲○○進入店內後，即將丙○○、乙○○圍在櫃檯內（尚未達剝奪行動自由程度），並由王進輝對丙○○、乙○○以兇惡口氣喝稱：伊等為「三組」（按即警察單位刑事組），且揚言要查扣倉庫內遊戲機臺，欲將丙○○、乙○○押到「三組」，復取出手銬作勢欲銬住丙○○、乙○○，冒充警察行使職權，以此方式詐唬丙○○、乙○○，再由「阿政」偷偷進入該商店後面倉庫，將乙○○所有之彈珠臺1臺（內有硬幣約新臺幣5、6,000元，起訴書誤載為6、7,000元）搬至上開自用小貨車得手而離去。事後，王進輝、甲○○、「阿政」將機臺內之金錢花用殆盡。
三、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○承認有與王進輝、「阿政」至「福氣多超商」搬彈珠臺出來，惟稱，伊在超商外面等，未進入店內，王進輝對乙○○夫妻喝稱是「三組」（即警察局刑事組）的人，假裝取出手銬要銬乙○○夫妻，再由「阿政」進入「福氣多」超商後，趁乙○○夫妻不注意之際搬走機臺，惟並未以強暴手段使乙○○夫妻無法抗拒取走彼等財物云云。經查：
㈠證人即被害人丙○○於本院審理時供稱，他（指被告甲○○
）第一次來就將車子停在走廊，就把我的遊戲機台搬走，我也不認識他，他車子開走我要追也追不及。第二次即第三天又來，那時我在睡覺，我聽到外面有爭吵聲音我出去看，被告在外面，我認得他是第一次來的人，另外一名拿手銬要銬我們，說是刑事組的人，另外還有一人在外面，總共有三人，他們說要銬我時，我一直拖時間，後來有客人來了，他們才跑掉。第二次他們來要叫我們開倉庫門給他們檢查，要用手銬銬我們，我們拖時間，拖到有很多客人上門，他們才跑掉，第二次他們一共來三人，是被告和那拿手銬的人，以及另外有壹個人，那個人是從後門進入偷走壹台機台，被告與要銬我們的人，並沒有拿走任何財物。當時我和我丈夫在櫃台內，他們在櫃台旁邊，那高個兒站在櫃台旁邊，被告在門外，被告有說把他們銬起來不要說那麼多，因為有很多客人進來，他們才離開，沒有限制我跟我先生自由。當時我們怕得都發抖，但是並非害怕才讓他搬走機台，當時我們不知道，事後我們才發現被搬走一部機台。那個人（即第三人，應是「阿政」）走到前面跟他們會合，我們才知道有第三人（見本院96年12月4日審判筆錄）。
㈡被告對丙○○之證詞亦表示無意見。雖被告又稱，當時我的
同伴作勢要銬他們，沒有真的銬，而且我的同伴有無帶手銬我也不知道，他沒有把手銬拿出來，說要銬人家，目的係在前頭拖時間嚇唬被害人，好讓我們同伴從後門進去偷東西（見本院96年12月4日及12月18日審判筆錄）。惟此與被害人丙○○於本院證述情節不同，丙○○於本院所供，渠等夫妻非係畏懼致不能抗拒而讓被告取走財物，此部分所供對被告有利，應無對被告之同伴有無拿手銬之證詞，故為不利被告之說詞，則應以丙○○所供被告之同伴即王進輝有拿手銬一節較為可採。再證人即被害人乙○○於王進輝之案件中證稱：「94年4月20日甲○○與另二個男子進入店內，其中1個人自稱是三組的，說要搬幾個機臺回去交差，還拿出手銬要銬我及我太太，他們口氣很兇，我很害怕，但他們並沒有真的銬住我們，他們把我們押在櫃臺裡面」等語（見原審卷第43頁至第44頁影本），亦證稱被告之同伴有使用手銬。
㈢被告於原審行準備程序時亦自承：「（法官問：對於檢察官
起訴犯罪事實是否認罪？）我承認犯罪。」等語（見原審卷第27頁)。並稱：「18日我有到場」等語（見警卷第4頁）；於原審準備程序時供稱：「（對於檢察官起訴94年4月20日搬運機臺之情節有何爭執？）我確實有去，我是承認我有去搬機臺」等語（見原審卷第29頁）。
㈣共犯王進輝於另案審理時固供稱：「我沒有假裝是三組的，
我沒有要押他，我是有到他店裡去搬機臺，當時我並沒有與證人照面。」，但與前開證據不符，且王進輝本身涉及犯罪，已難期為真實之陳述，是以前開供詞自不足作為有利於被告之認定。
㈤被告夥同王進輝進入丙○○、乙○○店內假裝係警察，要取
締賭博案，再由乙○○趁機由後面進入該商店倉庫，竊取彈珠檯，已據被告及證人丙○○證述一致，足見當時參與者確有三人。雖被告於警詢供稱：「（94年4月28日8時許你與何人又至泰山路235號『福氣多』超商強行搬走彈珠臺）這次是我跟王進輝及陳進風三人共同前往」（見警卷第8頁）；於另案原審證稱：「（辯護人問：94年4月20日有幾人到福氣多超商搬彈珠臺？）是王進輝搬出來的，我人在外面等，當天陳進風也有一起到福氣多超商，陳進風人在車上等，我人下車在超商外面等。（檢察官問：94年4月20日何人提議到福氣多超商？）是王進輝提議的，我與王進輝、陳進風一起到福氣多超商。」云云（見原審卷第41頁筆錄影本），指稱另一人係陳進風，惟證人陳進風已否認進入超商（按陳進風業經判處無罪確定），且證人乙○○、丙○○於另案審理時亦均具結證稱：95年4月20日當天未見過陳進風等語（見原審卷第47頁、第52頁筆錄影本）。又證人乙○○、丙○○均指稱被告係稱呼另一人為「阿叔」（應係「阿政」），而陳進風於另案審理時供稱：「（審判長問：甲○○如何稱呼你？）叫我阿兄。（見原審卷第56頁筆錄影本），王進輝於另案審理時供稱：「（審判長問：甲○○如何稱呼你？）叫我 阿輝 。（見原審卷第56頁筆錄影本），足見本件確有另一名共犯即被告甲○○稱呼為「阿政」者（非陳進風），是雖證人丙○○、乙○○無法指出「阿政」為何人，仍不影響此部分共犯及人數之認定。
㈥共犯王進輝於另案原審審理時供稱：二臺彈珠臺內之金額約
新臺幣11,000元至12,000元，即兩次竊盜所得各約5、6,000元，均花用殆盡等語明確（見本院前審卷第55頁筆錄影本），是起訴書認定之金額約6、7,000元與卷證不符，應予更正。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較，茲說明如下：
㈠按刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依修正前
刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件被告所犯刑法第158條第1項之冒充公務員罪，有罰金刑之規定，應適用修正前刑法分則之法條。
㈡被告行為時刑法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果
之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，於修正公布後已刪除，則犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，應適用修正前刑法55條之規定，論以牽連犯。
㈢刑法第47條有關累犯之規定，亦有修正，修正前規定「受有
期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而修正後則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，自屬與刑罰有關之累犯犯罪構成要件有變更，被告係故意犯，依刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之結果，新法對其並無有利之情形，應依修正前刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑。
㈣修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告既係直接從事構成犯罪事實之行為，且整體比較結果，則修正前刑法第28條規定，對之亦無不利，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法處斷。
三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪及刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪。起訴書雖認被告係犯刑法第330條第1項之結夥三人強盜罪，惟依前之所述，被告等人之行為並未致被害人心生畏懼而交付財物，自不能論被告為強盜罪，僅能認被告係犯結夥三人竊盜罪，起訴法條，容有未洽，應予變更。又被告與王進輝及成年之「阿政」就前開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以僭行公務員職權之手段，實施加重竊盜行為，所犯僭行公務員職權罪與加重竊盜罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之加重竊盜罪處斷。起訴法條雖未敘及被告犯刑法第158條第1項罪名，但起訴事實已載明「被告佯稱係刑事組人員，表示查扣該超商倉庫內之電動遊戲機臺」，顯見此部分已在起訴範圍內，且與起訴部分有牽連犯之裁判上一罪關係，自應併予審理。再被告此次雖亦係犯竊盜罪，但此次係結夥三人，且由其中二人冒充公務員僭行公務員職權，另一人趁被害人不注意之際竊取財物，此次犯行與被告於94年4月18日所犯並經判決確定之竊盜犯行，犯罪手段不同，此次犯行，應係被告於94年4月18日竊盜後，另行起意所犯，二次竊盜犯行難認係基於概括犯意所為，自不能依已廢止之刑法第56條論以連續犯。又被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院92年訴字第150號判決有期徒刑10月確定，於94年2月26日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，於5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原判決認被告此次竊盜犯行係犯強盜罪，容有未洽，被告提起上訴，否認犯強盜罪，為有理由，應由本院將原判決關於強盜罪及定執行刑部分撤銷改判，審酌被告年輕力壯，不思循正途賺取生活所需，反圖不勞而獲，冒充公務員，竊取被害人財物等一切情狀，量處有期徒刑2年，至於本件犯罪所用之手銬並未扣案，且無法證明係被告或其他共犯所有，故不為沒收之諭知。
五、被告犯罪時間雖在96年4月24日之前，但其犯刑法第321條第1項之加重竊盜罪，既經判決有期徒刑二年，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，不予減刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項，第321條第1項第4款、修正前刑法第28條、第47條、第158條第1項、第55條，行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國96年12月25日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國96年12月28日附錄：本案論罪科刑法條刑法第158條第1項冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第321條第1項第4款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
四結夥三人以上而犯之者。