裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1616號刑事判決
裁判日期：民國97年08月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1616號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度交訴字第148號，中華民國97年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19123號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於受託寄藏具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國89間某日，在臺北縣樹林市○○街○○○巷8之1號3樓住處，受友人「 葉世賓 」（已歿）所託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿DERRINGER雙管手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）以及具有殺傷力之土造子彈1顆（直徑7釐米金屬彈頭，已因鑑驗試射而擊發），未經許可，將之藏置在上址。嗣乙○○於96年8月18日下午17時30分許，飲用酒類後處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態，持上開改造手槍、子彈騎乘車牌號碼000-000號機車，行經臺北縣樹林市○○路與八德街口，與 張海桐 所駕駛之營業小客車發生撞擊，乙○○因而人車倒地，見張海桐及路人 何萬安 前來關切，竟取出前揭槍彈示人（所涉酒醉駕車、恐嚇安全罪嫌部分，於臺灣板橋地方法院另案審理），嗣經何萬安向據報前來處理之員警表示目睹被告攜有槍枝後，乙○○始向警員坦承其持有具殺傷力槍彈，並將上開槍彈報繳而查獲。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查中及原審審理時自白不諱（見偵查卷第11頁、第52頁、第71頁、原審準備程序及審判筆錄），復有扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之土造子彈1顆（具直徑直徑7釐米金屬彈頭，已因鑑驗試射而擊發）扣案可資佐證。而前開槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，認送鑑槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿DERRINGER雙管手槍，車通上部金屬槍管內阻鐵及換裝土造金屬撞針、槍管固定銷而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力；送鑑子彈1顆，係具直徑7釐米金屬彈頭之土造子彈，經以試射法試射，可擊發，認具殺傷力，有該局96年9月19日刑鑑字第0960130144號槍彈鑑定書1件暨所附槍彈照片6幀附卷可稽（見偵查卷第78至80頁），足認被告自白確與事實相符。是本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言。持有、寄藏槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院88年度台上字第2968號、75年度台上字第3370號判決意旨參照）。本件被告自89間某日起，未經許可寄藏持有前開具有殺傷力之改造手槍、土造子彈，至96年8月18日為警查獲等情，業據被告供承在卷，揆諸上開說明，被告寄藏上開槍、彈之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例因經修正公布且施行，另刑法亦於94年2月2日修正公布，且於95年7月1日施行，然不生行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，本件自應適用被告寄藏行為終止時之法律予以論處。是核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。又被告係以一寄藏行為同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪，應構成想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，不應另就其持有犯行予以論處（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。被告係受友人「葉世賓」之委託，代為保管扣案之槍枝、子彈一節，業經被告於原審時供明在卷，並經審認如上，公訴意旨認被告所為係犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及未經許可持有子彈罪，尚有未洽，惟「寄藏」與「持有」之所犯法條項、款相同，毋庸變更起訴法條。再按刑法第62條之所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上字第641號可資參照）。查本件係被告於96年8月18日下午5時30分許因發生交通事故，以所攜上開槍彈示人，經現場目擊證人何萬安向據報前來處理之員警 李良輝 稱被告攜有槍枝後，始由被告將上開槍彈繳付員警等情，業據證人即查獲員警李良輝於原審時證述明確（見原審卷第40至41頁），核與證人何萬安於原審時證稱因被告發生車禍倒在地上，其看到他從口袋拿出槍，怕會發生事情，所以警方一到場，就跟警察說其看到被告身上有槍等語一致（見原審卷第39至40頁），足見被告交槍前，警員已因現場證人之陳述合理懷疑被告犯罪至明，是其並非於有偵查犯罪職務之公務員發覺犯罪前，向有偵查犯罪權之機關或人員自承犯罪而受裁判，尚難依自首規定寬減其刑。末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查本判決後開所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），對本件被告而言，固皆屬傳聞證據，惟被告就前揭審判外陳述，於原審時均表示同意作為證據；而公訴檢察官及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於原審準備程序及審判期日中則表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
三、原審以被告犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌槍枝、彈藥之非法寄藏，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數10年，被告猶未經許可寄藏槍枝、子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，甚為可訾，應予非難，兼衡被告寄藏槍枝、子彈之數量，及其素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，認被告乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿DERRINGER雙管手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），為可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。
至上開具有殺傷力之土造子彈1顆因鑑驗試射擊發，喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，已不具殺傷力，而非屬違禁物，爰不予宣告沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告乙○○上訴認其有自行棄槍之原意，不甚因證人何萬安先行告訴警方，而喪失自首之先機，並請求依刑法第59條第2項減輕其刑等語，按被告無視法令禁制，未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍，且受託寄藏時間非短，雖寄藏期間未查出該改造手槍用於其他犯罪，但對人身安全及社會治安所造成之潛在危害甚鉅，觀其犯罪過程並無任何足堪憫恕情形，是綜合其犯行並不符合刑法第59條規定足堪憫恕而得酌減其刑之要件，其此之聲請，要難採取，是被告之上訴為無理由，檢察官以被告任意提起上訴，且被告甫於96年8月2日持槍恐嚇遭查獲（另案審理），原審量刑顯屬過輕等，亦無理由，均應予以駁回。
四、被告經合法傳喚無正當理由於審理期日未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國97年8月12日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國97年8月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。