裁判字號：臺灣高等法院97年上字第139號民事判決
裁判日期：民國97年08月12日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決97年度上字第139號上訴人甲○○訴訟代理人 張智剛 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 翁顯杰 律師複代理人丙○○上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十六年十二月十日臺灣臺北地方法院九十六年度訴字第十號第一審判決提起上訴，本院於九十七年七月二十九日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊於民國九十三年七月十三日為擔保訴外人陳 王金囤 對於上訴人借款之清償，提供所有坐落於台北市○○區○○段二小段二一八地號土地應有部分四分之一及其上六五四建號建物即門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷十之一號二樓之房屋，設定本金最高限額新台幣（下同）二百萬元之最高限額抵押權予上訴人，存續期間自九十三年七月十二日起至一百零三年七月十一日止，經登記在案，並約定各債務契約成立、撥款前均應得伊同意，且須書立借據及訂立契約後，該最高限額抵押權始生效力。嗣上訴人以 陳王金囤 向其借款四百六十萬元未清償為由，聲請准予拍賣抵押物，經原法院九十四年度拍字第九六○號裁定准許之，上訴人據以聲請原法院九十四年度執字第五○二八九號拍賣抵押物強制執行事件就系爭抵押物而為拍賣，並以其對於陳王金囤存有四百六十萬元之借款債權為由，聲明參與分配。原法院該強制執行事件於九十五年十月三十一日所製作之分配表，即將上訴人主張之上開金額債權列入分配，經伊聲明異議，上訴人遂表示其對於系爭不動產之最高限額抵押權僅二百萬元，願以二百萬元之債權參與分配云云，聲請更正分配表，原法院民事執行處遂於九十六年四月二十六日更正分配表，將上訴人上開聲請更正之債權額列入分配。惟伊事後均未接獲系爭抵押物所擔保本金債權發生之通知，上訴人所主張對於陳王金囤之借款債權，及對於系爭不動產之本金最高限額二百萬元之最高限額抵押權均不存在，爰依強制執行法第四十一條第一項之規定，提起本件分配表異議之訴，請求：原法院九十四年度執字第五○二八九號強制執行事件於九十六年四月二十六日製作之分配表上，所載次序編號二上訴人之執行費之債權原本一萬八千元、分配金額一萬八千元，及次序編號六上訴人之第二順位抵押權債權原本四百六十萬元、分配金額二百萬元，應予剔除，不列入分配等語。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭抵押物設定最高限額抵押權後，陳王金囤即開始陸續向伊借款，伊除以現金借予陳王金囤外，亦曾以電話告知華泰商業銀行辦事人員，由陳王金囤直接自伊銀行帳戶內提領現金，再要求陳王金囤於取款條後簽名。又陳王金囤陸續交付伊由訴外人即陳王金囤伯父 吳遠強 所簽發之十六紙支票，以作為債權憑證，陳王金囤並於其中四紙支票上背書，足見陳王金囤與伊間有借款債權債務關係。再兩造於設定最高限額抵押權時，被上訴人既同意提供系爭抵押物作為伊對於陳王金囤借款債權之擔保，衡情必知悉伊與陳王金囤間有成立消費借貸協議之存在。伊與陳王金囤間並無親誼關係，且於陳王金囤借款前業由被上訴人提供系爭抵押物，設定最高限額抵押權，而陳王金囤向伊借款均於設定抵押權之後，依一般人經驗，既已有抵押權設定，將來均以之為行使基礎，不再簽立借據，並無違反常情等語置辯。嗣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於九十三年七月十三日以其所有之系爭抵押物，為
擔保陳王金囤對上訴人所欠借款之清償，設定本金最高限額二百萬元之最高限額抵押權予上訴人，存續期間自九十三年七月十二日起至一百零三年七月十一日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，並經登記在案，有土地、建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書等件為證（原審卷第十三至十四頁），並經原法院依上訴人之聲請，向臺北市中山地政事務所調取該最高限額抵押設定契約等相關資料，有臺北市中山地政事務所九十六年十月二十五日北市中地一字第○九六三一六五一八○○號函及所附抵押權設定登記申請案影本可稽（原審卷第一三六至一四三頁）。
㈡上訴人持有發票人吳遠強所簽發之十六紙支票，有該支票影本及其退票理由單可憑（原審卷第十七至三二頁）。
㈢原法院九十四年度執字第五○二八九號強制執行事件於九十
五年十月三十一日製作之分配表，記載上訴人「執行費債權額一萬八千元、分配金額一萬八千元；第二順位抵押權債權額二十萬元、四百四十萬元、分配金額二百二十萬二千六百九十五元、不足額二百五十一萬五千五百五十二元」，嗣因兩造向原法院民事執行處陳報更改上開分配表之分配金額，經原法院民事執行處於九十六年四月二十六日更改製作之分配表，記載上訴人「執行費債權額一萬八千元、分配金額一萬八千元；第二順位抵押權債權額四百六十萬元、分配金額二百萬元、不足額二百九十一萬八千二百四十七元」，有被上訴人所提原法院民事執行處九十四年度執字第五○二八九號強制執行事件九十六年四月二十六日強制執行金額計算書分配表（原審卷第七五至七八頁），且經原法院調取上開強制執行事件卷宗，查核屬實，並有上開強制執行事件九十五年十月三十一日強制執行金額計算書分配表可證（原審卷第三九至四○頁）。
㈣上訴人主張就有本件最高限額抵押權所擔保之債權，僅有二
百萬元債權存在。此外，對於被上訴人並無其他債權存在（原審卷第一○一頁）。
五、被上訴人主張：上訴人對於陳王金囤之借款債權，及對於系爭不動產之最高限額抵押權均不存在，原法院九十四年度執字第五○二八九號強制執行事件於九十六年四月二十六日製作之分配表上，有關上訴人應分配之金額均應剔除等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：
㈠上訴人與陳王金囤間存否二百萬元之消費借貸關係？㈡上訴人對於系爭抵押物有無本金最高限額二百萬元之最高限
額抵押權債權存在？
六、上訴人與陳王金囤間存否二百萬元之消費借貸關係？上訴人主張伊與陳王金囤間存有二百萬元消費借貸關係，並提出華泰商業銀行取款憑條四紙、上開支票及其退票理由單十六份等件為證（原審卷第十五至十六頁、第六四至六五頁、第十七至三二頁），為被上訴人所否認。按民事訴訟法第二百七十七條之規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，從而上訴人自就所主張與陳王金囤間存在二百萬元消費借貸關係之有利於己之事實負舉證責任。查：
㈠上訴人主張其持有陳王金囤所交付由吳遠強所簽發之十六紙
支票，為債權憑證，陳王金囤並於其中四紙支票（如原判決附表一所示，原審卷㈠第三三至三六頁）上背書，主張陳王金囤與伊間有借款債權債務關係云云，惟上開支票其中四紙背面分別記載「陳王金囤」、「芬板」或「芬」等字樣，業經被上訴人否認為陳王金囤所簽，上訴人就此未能舉證證明該簽名之真正，上訴人復未能舉證證明其真正，自難認陳王金囤有於上開四紙支票背書之事實，更遑論上訴人自始未能舉證有何借款事實。
㈡再上訴人主張伊除以現金交付陳王金囤外，曾以電話告知華
泰商業銀行辦事人員，由陳王金囤直接自伊銀行帳戶內提領現金，再要求陳王金囤於取款條後簽名乙情，並提出華泰銀行存摺存款取款憑條四紙為證（見原審卷第十五至十六頁及第六四至六五頁），被上訴人則否認上訴人所提取款憑條上陳王金囤簽名之真正；上訴人未能舉證證明之，自不足採信。縱依上訴人上開主張，亦僅得證明陳王金囤於上揭取款條背面有簽名，惟取款條並非有價證券，該簽名自非背書，而除該簽名外，復無任何文字足徵表達該簽名之意義，自不得單憑該簽名即謂陳王金囤有收受上訴人其自華泰銀行之帳戶提領如原判決附表二所示四筆款項，更遑論上訴人未能舉證證明與陳王金囤間存有二百萬元借貸之意思合致及上訴人有交付上開四筆款項予陳王金囤之事實，況上訴人就其間對於借款之清償日期、清償方式、利息等項有無約定，亦均無法舉證證明，仍難認其主張可信，。
㈢又上訴人就其如何交付消費借貸款項予陳王金囤乙情，上訴
人於原審係先稱：「……，因被告（即上訴人）與華泰銀行辦事人員關係良好，被告均留有蓋好章之取款條於銀行內，是被告除曾以現金資借陳王金囤外，並陸續以電話告知銀行辦事人員，由陳王金囤直接至銀行提領現金（證二，即上開華泰銀行存摺存款取款憑條），……」（原審卷第十一頁），又稱：「……至於被告在華泰銀行提領現金交付陳王金囤，均係由被告親自到場辦理，從未交付印章予銀行人員，……」（原審卷第一五七頁），前後主張並非一致，其主張自難採信；再參酌上訴人初以被上訴人向其借款二百萬元屆期未償為由，聲請拍賣系爭抵押物，經原法院九十四年度拍字第七三五號裁定以上訴人無法證明抵押債權存在而駁回其聲請後，再以陳王金囤向其借款四百六十萬元屆期未償為由，聲請拍賣系爭抵押物，雖經原法院九十四年度拍字第九六○號裁定准予拍賣抵押物，惟上訴人前後所主張借貸金額及所提證據不一，亦有上揭裁定在卷可稽（原審卷第一五八至一五九頁）。被上訴人主張上訴人與陳王金囤間並無二百萬元之消費借貸關係存在，則為可採。
七、上訴人對於系爭抵押物有無本金最高限額二百萬元之最高限額抵押債權存在？按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。「最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同。」（最高法院九十一年度台上字第六四七號裁判要旨參照）。又「按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，而最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，就其後所發生之債權，除得就該金額請求變更為普通抵押權之登記外，自不在該最高限額抵押權所擔保之範圍內。」（最高法院八十七年度台上字第四四○號判決要旨參照）。查，本件上揭抵押物既臺灣臺北地方法院以九十四年度執字五○二八九號強制執行事件實施強制執行程序，並拍賣得價金五百十一萬元，有該事件強制執行金額計算書分配表在卷可稽（原審卷第七五至七八頁）。依上揭說明，系爭最高限額抵押權業已因上揭強制執行事件而確定，且上訴人復未能證明該抵押權擔保之債權存在，則系爭抵押權自因無擔保之債權而不存在。
八、綜上所述，被上訴人主張上訴人與陳王金囤間並無二百萬元之消費借貸關係存在，從而上訴人對於系爭抵押物並無本金最高限額二百萬元之最高限額抵押債權存在等情，即為可採。上訴人抗辯自無可採。從而，被上訴人依強制執行法第四十一條第一項之規定，請求將原法院九十四年度執字第五○二八九號強制執行事件於九十六年四月二十六日製作之分配表上，所載次序編號二上訴人之執行費之債權原本一萬八千元、分配金額一萬八千元，及次序編號六上訴人之第二順位抵押權債權原本四百六十萬元、分配金額二百萬元，應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院逐一審酌結果，均與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條之規定，判決如主文。
中華民國97年8月12日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官蕭艿菁法官吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年8月14日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。