裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上字第177號民事判決
裁判日期：民國91年05月28日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重上字第一七七號
上訴人義峰營造股份有限公司法定代理人 洪蓮旗 訴訟代理人 林坤賢 律師被上訴人久洋營造工程股份有限公司法定代理人 林錦瑞 訴訟代理人 楊盤江 律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十五日臺灣臺中地方法院八十九年重訴字第四八○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；惟於有訴訟代理人時不適用之；但承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第一百六十八條、一百七十三條、及第一百七十五條第一項定有明文。本件被上訴人原法定代理人 鄭戴發 已變更為林錦瑞，而上訴人法定代理人 廖福澤 則變更為洪蓮旗，分別經兩造法定代理人聲明承受訴訟在案，爰將兩造法定代理人改列如上，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國八十六年十一月二十七日簽訂工程合約書，由被上訴人承攬上訴人桃園內壢精忠六村國宅新建工程之模板工程，工程參考總價未含稅計新台幣（下同）二億八千三百八十九萬元，被上訴人已依約完成所有工程，經兩造於八十九年三月三日結算計價，並計算扣款及百分之五稅款後，總計上訴人尚應給付被上訴人之工程款為二千四百二十九萬二千一百十七元，此部份款項，因尚待上訴人為工程驗收作為付款之條件，惟被上訴人於系爭工程施作完畢後之八十八年十月二十八日通知內牆批土已完成，請求上訴人派員驗收並支付保留款百分之五，及於八十八年十一月十日鷹架開始拆除後請求支付尾款，並於八十八年十一月二十四日再度通知驗收，並請求支付保留款，詎上訴人迄今仍不願驗收，經被上訴人於八十九年四月八日以存證信函催告，上訴人僅以未符合付款要件為由規避，上訴人之舉顯有違誠信原則，依民法第第一百零一條第一項規定，應認上訴人係以不正當行為阻其條件之成就，視為條件已成就，爰本於系爭工程合約書，請求上訴人應給付上開保留款二千四百二十九萬二千一百十七元，及自被上訴人請求上訴人給付該款之通知送達之翌日即八十九年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。原審以被上訴人上開之請求有據，為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起本件上訴，被上訴人於本院補述稱：上訴人於得標後才考慮系統模板工法，但本件工地因配合條件不足，祇能以複合式系統工法（即部分系統模板，部分傳統模板）施工，於承攬明細表及契約書附件施工規範上均可看出系統模板工法僅是其中一部分，系爭工程就無法以系統化的結構部分，以傳統清水模因應施作，該準確度當無法與系統模板相比，惟業經兩造研議所得之施工結論，兩造乃訂立各自負責修繕之範圍，即關於內牆部分：依施工規範第二條第三項第二款約定：「內牆垂直水平向於三米向誤差在五ｍｍ以內為準，乙方（即被上訴人）並負責混凝土牆面以水泥、海菜粉及樹脂批平，及貼飾柱、樑陽角收邊ＰＶＣ條。」、及依系爭合約附件廠商承攬明細表註一亦記載：「以上單價含內牆面批水泥及貼飾柱、樑陽角收邊ＰＶＣ條。」等語，足見；內牆部分如有突起超過容許誤差（即大於正五ｍｍ），被上訴人應負責打磨（打除及磨平），如凹陷超過容許誤差（即大於負五ｍｍ），被上訴人應負責以水泥、海菜粉及樹脂批平；至外牆部分，依上開規範第二條第三項第二款後段約定：「外牆垂直、水平向三米內誤差在五ｍｍ以內為準。」、第四款約定：「若超出以上訂定之容許誤差，乙方（即被上訴人）須負責打除磨平，餘外牆面為配合磁磚之底層粉刷、修補等由甲方（即上訴人）負責，但乙方須配合彈設各層水平基準線及各開口轉折凸出物之中心線，作為吊線修補之依據。若乙方未在甲方通知期限內完成，則甲方得自僱工代為處理且自工程款中之工資扣回」等語，足見；系爭工程外牆部分，超出外牆容許誤差部分，由被上訴人負責打磨，至內凹陷部分，縱有上訴人主張之五千零二十平方公尺超過容許誤差，依上開約定，應由上訴人負責修補，被上訴人僅須配合彈設各層水平基準線及各開口轉折凸出物之中心線工作，上訴人以此部分係其自行僱工修補之費用主張抵銷系爭保留款，應屬無據。又被上訴人施作之工程並無瑕疵，否則上訴人不可能於施工中未曾發函通知，又上訴人主張系爭工程有遲延一節，何以未見其於起訴前主張之，足見亦有不實等語，被上訴人於本院聲明，求為判決：駁回上訴。
三、上訴人則以：兩造就系爭工程約定採用系統模板施工法，而非傳統模板施工法，而系統模板應具有高精準度及有免打底、免打石之基本效能，依兩造之約定，其外牆施工精準度誤差應在五ｍｍ以內，如逾越此誤差範圍，無論過與不及，均為瑕疵或稱敗模，被上訴人均應予修補，此由系爭合約所附之施工規範第四款約定：「若超出以上訂定之容許誤差，乙方（即被上訴人）須負責打磨，於外牆面為配合磁磚之底層粉刷、修補等由甲方（即上訴人）負責」等語可知，惟被上訴人曲解系爭合約約定之文義，於容許誤差範圍外之敗模部分於打石後並未完成整平工作，又外牆模板凹隙或內移設計線○‧五公分以上，造成牆厚度不足部分，需完成補厚粉刷，此部分之打石及補厚至整平工作，皆屬被上訴人應施作之範圍，因被上訴人拒絕補作，上訴人乃另僱請訴外人義大實業有限公司等四家公司施作，依系爭工程合約書第五條第四款關於保留款之約定，如上訴人發現被上訴人有瑕疵之工作，經上訴人通知改善而遲未改善者，上訴人得暫停付款，被上訴人就系爭工程既有上開瑕疵未予改善，自無由請求上訴人給付上開工程款保留款，又縱認被上訴人可得請求，惟被上訴人拒絕就瑕疵工作為修復，上訴人就該瑕疵部分已自行僱工代為處理，依施工規範上開第四款約定：「甲方得自僱工代為處理且自工程款中之工資扣回。」，上訴人自得主張自行僱工修補所生之費用、及被上訴人逾期完工應受違約之罰款而為抵銷等語置辯。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起本件上訴，於本院補述稱：系爭工程採用系統模板之目的，在於拆模後因其施作精度高而有免打底及免打石之基本效用，則容許誤差值外之凹凸不平整當屬敗模，即應由被上訴人負責整平，因此系爭上開規範中所稱：「若超出以上訂定之容許誤差，乙方須負責打磨」，係不分內外牆而言，以牆體結構厚度在設立基準線後介於115mm、125mm間之厚度為合格，過與不及皆為不合格，應由被上訴人負責打磨，至上開規範續稱：「餘外牆面為配合磁磚之底層粉刷、修補等由甲方負責」，係指在容許誤差值內，外牆為施作磁磚所需之底層粉刷及修補，始與被上訴人無涉，而由上訴人負責，系爭工程經兩造現場人員測量凹陷部分高達40mm及30mm（即４至３公分），如全屬上訴人施作磁磚時應作之底層粉刷修補範圍，則有背於系統模板目的功能，尤其凹陷部份高達3～4公分部份已非正常貼磁磚底層粉刷修補之作業範圍，因凹陷高達三至四公分已非可馬上貼磁磚，而須另行補厚再行整平而後才能施作磁磚，此即與傳統模板無異，與本件工程採行系爭模板之目的有違，又由本案同一地點不同工區由中華工程所承攬之桃園縣陸光五村合建國宅工程於同時期發包予東晟營造之模板工程中，雖其名為一般模板，但其內容為系統模板，此由其模板工程補充說明書第一條稱：「本工程所指之一般模板係為普通模板及清水模板、系統模板之統稱」，及第二、三、四及五、六條略稱：「除Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區之地下結構採用普通模板施工外，其餘諸如本案爭議之一樓至頂樓之內外牆皆為系統模板施工，而每平方米單價為二七三‧五六，亦較本件外牆係採系統清水模及輕便型清水模每平方公尺單價各為參佰玖拾伍及肆佰貳拾伍元為低，前開模板工程同樣要求拆模後之研磨整平，甚且約定：「若造成後續之油漆、貼磁磚無法作業時，則由模板施工承包商負責將重新研磨整平，足証系統模板要求整平，始得以順利直接貼磚，被上訴人主張本件係因單價較低，因此不負責磨平，乃不負責任作法，此外系統模板材質可重覆使用為系統模，與一般傳統模板不同之處，被上訴人完成登峰大廈系統模板工程後，應用該套系統模板轉而承攬本案系統模板工程，其單價自應較諸登峰大廈模板工程為低，乃理所當然之事，又上訴人對上開瑕疵確實通知被上訴人應行改善，業經被上訴人工地主任 梁偉英 証稱屬實，又由上訴人於八十七年十月三十一日之傳真函所示，要求被上訴人共同檢討外牆尺寸及修補打石及其他相關事宜，皆表示外牆超過容許誤差值之修補爭議，並無如原判決所稱未有爭執之情，上訴人已履行改善瑕疵之通知義務，被上訴人卻置之不理，依系爭契約第五條第四款約定：「甲方發現乙方有瑕疵之工作經甲方通知改善而遲未改善者，甲方得暫停及延緩簽證或付款，直至停止付款原因消失為止。」、又依第十三條但書約定：「如發現工程與規定不符或品質不良應依甲方指定日期內完成修補或改善，逾期未完成時視同逾期罰款論。」，被上訴人不為外牆內凹部分之修補，上訴人依約自行雇工改善，核計工程費用為一千六百七十一萬六千八百九十九元，此數額自得與被上訴人請求之系爭工程保留款抵銷等語。上訴人於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張兩造於民國八十六年十一月二十七日簽訂工程合約書，由被上訴人承攬上訴人桃園內壢精忠六村國宅新建工程之模板工程，全部工程參考總價為二億八千三百八十九萬元（未稅），被上訴人施工完成經結算結果，上訴人尚應給付被上訴人之工程保留款為二千四百二十九萬二千一百十七元，經被上訴人於八十八年十月二十八日通知上訴人內牆批土已完成，請求上訴人派員驗收，及於八十八年十一月十日鷹架開始拆除後請求上訴人支付尾款，並於八十八年十一月二十四日再度通知上訴人驗收，並請求支付保留款，惟上訴人仍未配合驗收，經被上訴人於八十九年四月八日以存證信函催告付款，上訴人業於八十九年四月十日收受該催告函，惟迄今仍未付款等情，業據被上訴人提出系爭工程合約書、協議書、計價數量表、結算統計明細、八十八年十月二十八日、八十八年十一月十日、八十八年十一月二十四日備忘錄、及被上訴人催告付款之郵局存證信函暨收件回執等件為證，並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人之主張為真實。
五、惟上訴人以系爭模板工程既採用先進之系統模板工法施工，被上訴人所施作之外牆部份，超過兩造所約定之容許誤差之部分，顯屬瑕疵，內牆部份已由被上訴人修補完畢，固不爭執，惟外牆超出兩造約定容許誤差之內凹部分，仍應由被上訴人負責修補，經上訴人通知被上訴人修補卻遲未改善，上訴人自得依約暫停系爭保留款之給付，又被上訴人拒絕修補上開瑕疵，上訴人已自行雇工修復，此部分所生之修復費用計一千六百七十一萬六千八百九十九元，自得與被上訴人請求之系爭工程保留款相抵銷一節，則為被上訴人所否認，並辯以：外牆外凸超出容許誤差部分，已由被上訴人負責打磨完畢，至外牆內凹部分，因上訴人尚須為黏貼磁磚前之底層粉刷、修補等工作，依約應由上訴人自行負責修補，上訴人舉証僱工修補之部分，均屬外牆內凹部分之填平修補工程，依約既非由被上訴人負責，上訴人就該部分費用之支出，自不得與系爭保留款主張相抵銷等語，則本件爭執之點，乃系爭模板工程之外牆內凹瑕疵部分，應由何人負責修復？及上訴人給付予訴外人義大實業有限公司等四家公司之上開工程款，係何部分工程之款項，經查：
㈠系爭工程合約書第二條約定，工程範圍為「系統模板」工程詳如施工圖及施工說
明書等語，又兩造就系爭工程除依上開合約約定外，尚訂有施工規範（見原審卷第七十七至七十九頁），該施工規範為系爭合約之一部分，已為兩造所不爭執（見本院卷第一七０頁），由系爭合約之附件廠商承攬明細表註１約定：「以上單價含內牆面批水泥及貼飾柱、樑陽角收邊ＰＶＣ條。」等語（見原審卷第十七頁）、及該施工規範第二條第三項第二款約定：「每層容許誤差：內牆垂直水平向於三米向誤差在五ｍｍ以內為準，乙方（即被上訴人）並負責混凝土牆面以水泥、海菜粉及樹脂批平，及貼飾柱、樑陽角收邊ＰＶＣ條。外牆垂直、水平向三米內誤差在五ｍｍ以內為準。．．．若超出以上訂定之容許誤差，乙方須負責打除磨平，餘外牆面為配合磁磚之底層粉刷、修補等由甲方（即上訴人）負責，但乙方須配合彈設各層水平基準線及各開口轉折凸出物之中心線，作為吊線修補之依據。若乙方未在甲方通知期限內完成，則甲方得自僱工代為處理且自工程款中之工資扣回」等語，足見；兩造已就系爭工程內、外牆之容許誤差值、模板材料、修補方式、及由何人負責修補等事由，均明定於系爭工程合約書及其附件暨施工規範中，且約定甚為明確，則兩造間約定之工程究採傳統模板工法或系爭模板工法，此與工程超出容許誤差部分應由何人負責修補，應無必然之關係，上訴人以系統模板工法應具有高精準度及有免打底、免打石之基本效能，被上訴人就外牆無論外凸或內凹均應負責修補，即與上開約定內容不符，自不足採。
㈡按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文
字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十年上字第一一一八號判例參照）。依上開施工規範第二款約定：關於內牆垂直水平向於三米向誤差在五ｍｍ以內為準；外牆部分垂直、水平向三米內誤差在五ｍｍ以內為準，換言之，內、外牆垂直、水平向三米內誤差在正負五ｍｍ以內，均在容許誤差範圍之內，超過正負五ｍｍ以外之部分，始生應由何造負責修復補正之問題，又關於內牆部分修補之約定：係由被上訴人負責混凝土牆面以水泥、海菜粉及樹脂批平，及貼飾柱、樑陽角收邊ＰＶＣ條，再對照前述之系爭合約附件廠商承攬明細表註１之記載：以上單價含內牆牆面批水泥及貼飾柱、樑陽角收邊ＰＶＣ條，足見；兩造就內牆部分超出容許誤差之外，無論何種情形，均由被上訴人負責修補批平，惟關於外牆部分並無相同之約定，且由規範該第四款之約定：「若超出以上訂定之容許誤差，由被上訴人負責打磨，．．．」，依此約定之文義觀之，所謂超出容許誤差，由被上訴人負責「打磨」，既稱「打磨」乃指外牆超出容許誤差凸出之部分，始有打磨整平之問題，如係超出容許誤差之凹陷部分，則應係修補批平之問題，此又由該款後續之約定：「餘外牆面為配合磁磚之底層粉刷、修補等由上訴人負責」，依此文義，益徵被上訴人僅負責打磨外牆超出容許誤差之凸出部分，其餘凹陷超過容許誤差之部分，因上訴人就外牆部分猶須施作磁磚黏貼工程，自應由上訴人負責修補，與被上訴人無涉。上訴人固主張被上訴人就外牆瑕疵不為修補，係由其自行雇工修補，而主張以此部分費用抵銷系爭保留工程款一節，惟據証人即義大實業有限公司負責人 周義王 、周詮工程有限公司負責人 許金座 、及國徨工程有限公司負責人 李雄 分別於本院準備程序中一致結証稱：其等均係負責外牆凹陷部分粉刷抹平工作，外牆突出部分係久洋公司負責敲掉，並非其等所施作等語甚詳（見本院卷第七十五、八十六頁），上訴人對上開証人所承作之工程均屬外牆內凹部分之工程，亦不爭執（見本院卷第一百七十一頁），雖又辯稱：容許誤差值外之凹凸不平整均屬敗模，均應由被上訴人負責整平，否則即有悖於系統模板目的功能云云，惟上訴人所述，顯已超出兩造系爭合約暨上開規範之原意，應無足取。
㈢上訴人又以與系爭工程同一地點不同工區由訴外人東晟營造有限公司承包之模板
工程，亦為系統模板，每平方米單價均較系爭外牆工程為低，然前開模板工程同樣要求拆模後由模板施工承包商負責研磨整平云云，惟該工程合約，與本件訂約當事人不同，工程標的不同，基於契約自由原則，該工程合約內容如何約定，與本件無涉，並不能援引並論。按系爭合約既已定明外牆部分超出上開容許誤差外凸部分，由被上訴人負責打磨，其餘超出誤差之凹陷部分，由上訴人負責批平修補，而上開証人所施作部分均屬外牆內凹修補之工程，均已如上述，則上訴人雖以傳真函通知被上訴人應共同檢討外牆尺寸及修補打石及其他相關事宜，被上訴人未為修補，惟上開部分之瑕疵，既非由被上訴人負責，上訴人自無由依系爭契約第五條第四款，以工作有瑕疵經通知改善而遲未改善，得主張暫停付款、及得依第十三條但書所定逾期未修補或改善予以罰款之情事，因之；上訴人以其已給付另行僱工施作之費用為一千六百七十一萬六千八百九十九元，及提出工程合約書及計價明細表等件為証，而主張以該數額抵銷系爭工程保留款抵銷，應無足取。系爭工程之瑕疵，既非屬被上訴人應負責修補之部分，被上訴人已依約完成系爭工程，上訴人未依系爭工程合約配合辦理工程驗收，應認以不正當之行為阻止該條件之成就，依民法第一百零一條第一項規定，視為條件已成就，被上訴人依系爭工程合約書，請求上訴人給付系爭工程保留款，該數額復為上訴人所不爭執（見本院卷第六十五頁），自應准許。
六、綜上所述，被上訴人本於承攬法律關係，請求上訴人應給付工程保留款二千四百二十九萬二千一百十七元，及自被上訴人請求上訴人給付該款之通知送達之翌日即八十九年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。原審以被上訴人請求，核屬有據，予以准許，並就兩造陳明願供擔保請准宣告假行，及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之，均核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回。
七、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年五月二十八日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官謝雅惠中華民國九十一年五月二十九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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