裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1713號刑事判決
裁判日期：民國91年05月28日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一七一三號Ｃ
上訴人臺灣 台南 地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃紹文律師右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易緝字第六О號中華民國九十年七月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第三五七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○家族在美國密蘇里州經營之燕京餐廳，原委託林總國際開發股份有限公司（下稱林總公司）在台尋找買主，由時任林總公司海外事業部經理之 張豊章 （另案經台灣高等法院台南分院判決無罪確定）帶有意投資移民美國之 沈鴻文 與廚師技術移民之 林水松 ，先於民國八十年一月十一日至十八日赴美國密蘇里州考察，由被告乙○○接待參觀燕京餐廳與其任職之哥倫比亞學院，沈鴻文與林水松返台後，張豊章因林總公司取消該項海外投資案而離開該公司，被告乙○○為使燕京餐廳順利出售，竟與張豊章共同意圖為自己不法之所有及為張豊章不法之利益，謀議以美金四十五萬元出售，由張豊章尋找買主並與之合夥，張豊章可獲得免付第一期款（定金）之利益，張豊章乃積極遊說沈鴻文、林水松辦理移民美國並與之合夥投資購買燕京餐廳，由其投資百分之二十，負責外場美語方面事務，林水松投資百分之三十，負責廚師工作，沈鴻文投資百分之五十為大股東，使沈鴻文、林水松陷於錯誤，認為張豊章會如數支付購買該餐廳投資款，而分別應允依上述比例投資後，張豊章、沈鴻文及林水松買方三人與賣方代表 曾芷玲 〈陵〉（被告乙○○母親 汪明月 弟弟 汪鏡川 之配偶）於同年二月十日在台南市○○街○○○巷○○號張豊章家簽訂「燕京餐廳買賣契約」，張豊章則以其妻 戴春美 名義簽約後，被告乙○○於同年四月十三日至上址張豊章家，依所簽訂上開買賣契約向買方收取第一期款（定金）美金十萬元，沈鴻文與林水松因不知被告乙○○與張豊章約定張豊章無須繳納第一期價款（定金）分攤額新台幣（下同）五十五萬一千二百元，沈鴻文乃交付配偶甲○○○簽發以台南區中小企業銀行總行營業部為付款人，八十年四月十五日，面額新台幣（下同）一百三十七萬八千元（折合美金十萬元之百分之五十），第０七六六九二號支票交付被告乙○○，林水松因無支票使用，乃向張豊章借用其簽發以台南市第五信用合作社立人分社為付款人，八十年四月十三日，面額八十二萬六千八百元（折合美金十萬元之百分之三十），第0000000號支票一張，而張豊章亦假裝簽發同右付款人，八十年四月十三日，面額五十五萬一千二百元（折合美金十萬元之百分之二十），第0000000號支票，買方三人將上開三張支票交付被告乙○○後，被告乙○○私下將張豊章應支付上開第0000000號，面額五十五萬一千二百元定金支票返還張豊章，使張豊章得以享受免付第一期投資款（定金）之利益，而被告乙○○另將上開沈鴻文、林水松之二百二十萬四千八百元定金支票二張（林水松於八十年四月十一日至十二日交付三筆共七十三萬三千六百元存入張豊章在台南市第五信用合作社立人分社第0000000號活期儲蓄存款帳戶，該帳戶於同年四月十五日提領一百零二萬二千八百元轉存入張豊章上開支票存款帳戶，並於同日支付上開第0000000號支票款八十二萬六千八百元），交付汪鏡川於同年四月十五日存入汪鏡川在台灣中小企業銀行台南分行帳戶提示兌領後，同年六月二十五日，張豊章與戴春美夫婦帶不知內情之沈鴻文與甲○○○夫婦及林水松共五人啟程赴美國密蘇里州與被告乙○○洽辦餐廳移交與移民之事，因故解約並被沒收定金二百二十萬四千八百元（沈鴻文與林水松所付金定數額）而返國，始未再繼續支付買賣價金餘款，但張豊章始終未將其應付上開定金之款項存入銀行帳戶，嗣經告訴人甲○○○即沈鴻文之妻提出告訴，因認被告乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財與同條第二項詐欺得利罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉犯前開犯行，係以告訴人甲○○○與被害人林水松供述甚詳及證人 林益充 之供證；張豊章簽發之第0000000號作為定金之支票自簽發迄今，並無提示、繳回註銷或申報遺失，及其台南市第五信用合作社第0000000號活期儲蓄存款與支票帳戶內，並無前開定金五十五萬一千二百元轉存紀錄，顯見張豊章自始即無支付該筆定金之意思，而由張豊章積極遊說沈鴻文與林水松與之合夥以四十五萬美金購買前開餐廳，訛稱其投資百分之二十，使沈鴻文與林水松信以為真而允諾投資其餘百分之八十，被告乙○○與張豊章顯有共謀向沈鴻文與林水松施行詐術，為主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例參照）。
四、訊據被告乙○○ 固坦承 因出售燕京餐廳而收取沈鴻文、林水松與張豊章所交付前開供作定金之支票，惟堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱伊先前均不認識告訴人、張豊章等人，是他們赴美看餐廳時，才第一次見面，伊收到三張定金支票，係依其父親與林總公司之約定而照其指示，把兩張支票交給伊舅舅汪鏡川，另一張交張豊章轉交給林總公司，作為傭金，八十年六月二十五日告訴人等人到美國，因告訴人兩個小孩赴美移民審核沒有通過，而他們對投資餐廳有爭執而主動取銷買賣合約，伊問律師如何處理，律師建議依買賣契約Ｃ款精神處理而沒收已收之定金等語。
五、經查：
（一）被告乙○○收受張豊章交付之五十五萬一千二百元第一期款定金之第0000000號支票，自簽發迄今，並無提示、繳回註銷或申報遺失，有台南市第五信用合作社八十九年四月十一日南五信社發字第０一七四號函可稽，公訴人因認張豊章取得無需支付五十五萬一千二百元第一期款定金之不法利益，惟此一不法利益之取得，似應以前開餐廳買賣成立，始克獲得，嗣買賣已取銷，固對共同投資人沈鴻文、林水松造成損害，惟難反論張豊章係因此而受有積極利益。又證人張豊章於本院審理時一再否認有收受前開五十五萬一千二百元支票供作傭金等情，果若屬實，被告乙○○即將沈鴻文供作定金之一百三十七萬八千元支票，及林水松供作定金八十二萬六千八百元支票，交其舅汪鏡川提示兌現，此有台灣中小企業銀行台南分行八十九年五月二十九日八九台南字第０一三八六號函在卷可參，何以獨未提示張豊章之前開支票？可見證人張豊章前揭供證，應非可信。再者，八十年一月十一日張豊章邀同沈鴻文、林水松前往美國找被告參觀燕京餐廳之投資移民考察活動，係以林總公司之名義出團，張豊章於率團費用預算表列載明細告知該公司董事長林益充乙節，經調閱原審法院八十八年度易更字第五號刑事卷內，有所附之林總公司燕京餐廳投資移民赴美考察活動行表及該表後附入張豊章率團費用預算表一份可稽，互核證人林益充即林總公司董事長於該案八十九年三月二十二日本院調查中稱：「（張豊章擔任何職？）是公司經理，負責美國連絡處部門，主要業務辦理移民，任職一年左右，因為我將公司結束後張豊章才未在公司任職。」、「（對林總公司燕京餐廳行程表及合約有何意見？提示並告以要旨）我都沒有印象。」、「（對行程表有何意見？提示並告以要旨）燕京餐廳我知道，但張豊章推銷投資燕京之事我不知道。」等語，顯見被告所辯其父親與林總公司有仲介之約定，應非無稽。證人張豊章於本院審理時另供證八十年四月間自林總公司離職等情，參以證人林益充前揭證詞，林總公司亦大約於證人張豊章離職時結束營業，則被告堅稱八十年四月十三日收取張豊章之前開定金支票後，即作為林總公司之傭金再交還張豊章，其時間點係林總公司已結束營業，即難以證人林益充於原審審理八十八年度易更字第五號張豊章被訴詐欺案件時供證：「趙主任（被告）未給付任何報酬。」、「（公司辦理投資有無收支後未提示？）公司並無收入任何金錢」等語，作為認定林總公司並未承辦沈鴻文、林水松與張豊章購買燕京餐廳投資移民案件之依據。衡情被告因出售燕京餐廳，受其父親之指示交付仲介傭金，尚難認被告與張豊章即係共謀詐欺沈鴻文、林水松。至張豊章為何未將收取被告交付面額五十五萬一千二百元、票號第0000000號支票乙事告知林益充，並轉交支票，是否涉犯他罪，另屬一事。
（二）張豊章因前開事實被訴詐欺案件，業經本院以八十九年度上易字第一０六八號判決無罪確定（原審案號八十八年度易更字第五號），經本院調卷屬實，張豊章就前開事實即無詐欺犯行，自難認被告係與張豊章事先即私下謀議，由張豊章積極遊說施詐，使沈鴻文與林水松陷於錯誤與之合夥購買燕京餐廳。
（三）經調閱原審法院八十八年度易更字第五號張豊章被訴詐欺案卷，證人林水松八十六年七月十一日偵查中供證：「（後來為何未買成〈指燕京餐廳〉？）因大股東不做，因只付定金我想損失就算了。」、「是告訴人自己不想做，害我們投資計劃失敗，我自己賠了錢也自認倒楣。」；張豊章則供稱：「申請簽證時告訴人的小孩拿不到簽證．．．告訴人不放心他的小孩留在台灣就表示要放棄投資。」等語，互參該案於八十八年九月二十二日原審法院調查時證人沈鴻文亦供稱其二名小孩赴美簽證未通過等情；證人林水松於八十八年十月六日原審法院調查時再供證：「因沈鴻文小孩無法移民，沈鴻文太太反對，沈鴻文才放棄投資，沈鴻文先放棄投資，我們才跟著不投資的。」等語，互核合約書上載明沈鴻文、林水松、戴春美違約不買燕京餐廳，僅沒收買方已支付之訂金，賣方不再請求賠償金美金四萬五千元之旨，經雙方簽署，有該卷所附合約書可憑，另證人沈鴻文於該案八十八年九月二十二日原審法院調查時對於該前開合約書批註之簽署之真正亦不否認，故前開燕京餐廳之買賣違約者係屬買方，應堪認定。從而，尚非能因告訴人之夫等人違約，經被告沒收二百二十萬四千八百元之訂金，論以被告詐欺罪責。足見此乃被告與告訴人間，因買賣而生糾紛，不足以證明被告有詐欺取財之犯行。被告辯無上開犯行，尚堪採信，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指犯行，應認為不能證明被告犯罪。
六、原審因而諭知被告無罪，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決諭知被告無罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官高明發右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李梅菊中華民國九十一年五月三十日