裁判字號：臺灣高雄地方法院108年簡上字第159號民事判決
裁判日期：民國109年01月14日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高雄地方法院民事判決108年度簡上字第159號上訴人 張惠枝 被上訴人 林士評 訴訟代理人 陳意青 律師複代理人 洪幼珍 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國108年4月22日本院高雄簡易庭107年鳳簡字第604號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國108年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於104年11月2日取得坐落高雄市○○區○○段6-7
、7-1○○○區○○○段○○○○○○○○號土地(下稱系爭土地)上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○○號未保存登記房屋（下稱系爭房屋）之所有權，然被上訴人擅自將系爭建物出租予訴外人 梁景萍 經營大汗牛肉麵店，無權占有並妨害上訴人之所有權行使，上訴人依民法第767條前段及中段規定，請求被上訴人騰空返還系爭房屋。
㈡因被上訴人非所有權人而以自己名義將系爭房屋出租並按月
收取租金新臺幣（下同）3萬9000元，致上訴人受有損害，上訴人依民法第177條第2項及同法第179條規定，請求擇一判決被上訴人應給付136萬5000元（計算式：104年11月
5日起至107年10月4日止，共35個月，35月×3萬9000元＝136萬5000元）；及自107年10月5日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人3萬9000元。
並於原審聲明：(一)被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段6-7、7-1○○○區○○○段○○○○○○○○號土地上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○○號之未辦保存登記房屋騰空返還予上訴人；並自107年10月5日起至騰空返還之日止，按月給付上訴人3萬9000元。(二)被上訴人應給付上訴人13
6萬5000元及自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年利率百分之5計算之利息。(三)如獲有利判決，上訴人願以現金或郵局定期存款單等有價證券供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭土地為被上訴人父親 林松茂 於93年5月26日向訴外人林
恩詮、 鄭女莞 、 鄭淑慎 以285萬元買受，並登記於被上訴人甲○○及兄 林贊 生（即上訴人之前夫）名下；且由林松茂支付125萬元請工人 黃瑞雲 於上開土地上興建鐵皮屋(即系爭房屋)，另支出裝設水電、買土、作井、磁磚等，共約近200萬元興建鐵皮屋，將房屋稅籍資料、水電申請人都登記為被上訴人甲○○，事後以甲○○名義出租作為大汗牛肉麵使用迄今，但實際租金由林松茂收取。
㈡上訴人雖主張其於104年11月2日自訴外人 林秀絨 名下取得
系爭房屋房屋稅籍資料，但稅籍資料不足證明事實上處分權，且上訴人前手林秀絨於刑事偵查中也自承係幫林松茂保管系爭房屋，足見林秀絨根本無權將系爭房屋之稅籍資料移轉上訴人。而林松茂既為實際出資人，該未保存登記之系爭房屋之實際處分權人為林松茂，林松茂並未將系爭房屋移轉予上訴人，上訴人未受讓系爭房屋事實上處分權，上訴人並無合法權源請求被上訴人遷讓房屋及請求不當得利等語。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行(原審卷第144頁背面)。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院補陳：被上訴人或林松茂並無資產財力可為出資人；且上訴人已提出 林贊生 手稿證明租金收入所有支配權人為林贊生，租金收入前期用為出資貸款本息，後期用以支付上訴人與林贊生之子 林家民 、 林家延 扶養費，林松茂主張其為出資人應負舉證證明責任；上訴人受讓系爭房屋係林贊生、林秀絨商議以系爭房屋抵償林家民、林家延扶養費。系爭房屋並無借名登記情形，上訴人自104年12月起為系爭房屋稅籍納稅義務人，依最高法院101年台上字第1463號民事判決意旨，上訴人業已取得系爭房屋事實上處分權。
並於本院聲明(變更聲明，卷第115頁準備狀、第397頁辯論意旨狀)：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段6-7、7-1○○○區○○○段○○○○○○○○號土地上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○○號之未辦保存登記房屋騰空返還予上訴人；並自107年10月5日起至騰空返還之日止，按月給付上訴人3萬9000元。㈢被上訴人應給付上訴人136萬5000元及自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
被上訴人則以：依最高法院97年台上字第2158號判決意旨，未辦保存登記房屋以出資興建之人方能取得所有權，現占有人必直接或輾轉自出資興建人處受讓房屋，才有事實上處分權，系爭房屋興建後出租之每月租金均由林松茂收取，足以佐證系爭房屋為林松茂實際出資興建並有使用收益及處分權限；林贊生所提貸款資料與興建系爭房屋無關，且如林贊生有出資興建，何以最初將稅籍資料登記予被上訴人名義。於本院聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項及本件爭點(卷第141-145頁)：不爭執事項：
㈠高雄市○○區○○段6-7、7-1○○○區○○○段3700-24地
號土地，原以被上訴人父親林松茂名義於93年5月26日向訴外人 林恩詮 等人買受，並登記為其子即上訴人前夫林贊生名義，之後林贊生於再於102年1月31日移轉登記予被上訴人名義(原審卷第34-45頁)。
㈡上訴人與林贊生於00年0月0日結婚，婚後育有二子林家民
、林家延，其後於99年5月7日經原法院以98年度婚字第
949號判決離婚並酌定未成年子女林家民二人權利義務之行使與負擔由上訴人單獨任之，復經林贊生不服提起上訴，而於99年5月7日經本院以99年度家上字第40號判決上訴駁回確定（高雄高分院107年上易字第55號判決所列不爭執事項)。
㈢林松茂於93年5月26日向訴外人林恩詮、鄭女莞、鄭淑慎（
購買系爭土地（權利範圍全部），雙方簽立買賣契約，約定買賣價金為285萬元，並於訂約時給付頭期款30萬元，93年
6月7日給付由國泰世華商業銀行高鳳分行簽發金額各為
100萬、100萬、55萬及受款人甲○○，並由甲○○背書轉予林恩詮之本行支票計3紙予林恩詮（同上判決不爭執事項）。
㈣系爭門牌號碼鳳林三路730之6號房屋坐落在上開6-7及7
-16號土地上；93年間興建時之付款紀錄(被證2即原審卷第46-47頁)之形式真正及確實由黃瑞雲搭建鐵皮屋之事實不爭執(原審卷第89頁)。系爭房屋於94年2月14日以被上訴人為申請人名義而向高雄縣政府大寮鄉公所申請未領得使用執照之既有建築物接用水電證明書，經大寮鄉公所於94年11月3日以大鄉建設字第0940002933號函文核發(原審卷第
48-50頁)。94年5月該門牌之房屋稅亦以被上訴人名義繳納。
㈢被上訴人曾向臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)告訴
訴外人林秀絨侵占等，林秀絨於該署102年交查字第53號案件102年1月17日詢問筆錄自陳：確實與被上訴人在98年4月5日書立協議書(原審卷第67頁)，上開房子其係替林松茂保管，後以林松茂積欠之56萬元及給付被上訴人9萬元所買受，房屋確實均為被上訴人在使用(原審卷第64-67頁)。惟上訴人爭執協議書部分內容之真正(原審卷第89頁)。
㈣系爭房屋原始起課房屋稅之日期為93年11月，原始繳納義務
人為甲○○，97年12月起因買賣納稅義務人變更為林秀絨，有高雄市稅捐稽徵處大寮分處108年2月15日高市稽寮字第1089102237號函可參(原審卷第98頁)；自99年至105年間系爭房屋均以林秀絨為納稅名義人、105至107年則由上訴人為納稅名義人(原審卷第77-86頁)。
㈤林松茂曾向高雄地檢署提出告訴，以林贊生明知系爭土地為
林松茂買受僅借林贊生名義登記，竟於104年12月11日將系爭土地以贈與為原因移轉登記予其子林家民、林家延二人所有，並於偵查中提出土地買賣契約書、交款備忘錄、支票及點交同意書等為證；惟林秀絨於106年1月4日偵訊筆錄證稱：系爭土地係林贊生以其前贈與之店面貸款600萬元買受系爭三筆土地，並均由林贊生負擔貸款債務，林松茂與甲○○並未支付房貸(105年他字第5120號偵查卷內第78頁筆錄)。檢察官偵查後以林贊生明知僅為系爭土地借名登記名義人，且相關權狀均在林松茂保管中，竟以遺失為由申請補發，涉有使公務員登載不實之罪行提起公訴(106年偵字第8706號起訴狀，本院卷第89-91頁)；本院以107年簡字第2085號判處林贊生拘役45日得易科罰金(本院卷第83-87頁)；林贊生提起上訴後撤回，惟仍否認有借名登記事實(高雄高分院107年簡上字第345號刑事卷內第33頁筆錄)。
㈥林松茂就系爭土地以借名登記有害及債權為由，訴請林贊生
、林家民、林家延三人應塗銷所有權移轉登記，經高雄高分院107年上易字第55號以林松茂主張之債權未轉換為損害賠償債權，不得行使撤銷權，而無民法第244條第1、2項規定之適用；借名登記之出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分，初不因第三人為善意或惡意而有異，為最高法院自106年2月14日後所持之法律見解(最高法院106年度第3次民事庭會議決議參照)，縱為借名登記，林松茂亦不得訴請塗銷為由；駁回林松茂之訴確定；有該案判決可參(本院卷第97-105頁)。
本件爭點：
㈠上訴人主張林贊生為系爭房屋實際出資人，為原始起造人，
上訴人基於林贊生與林秀絨合意以系爭房屋作為抵償上訴人扶養林家民、林家延二人扶養費，上訴人係自所有權人處合法受讓系爭房屋而為所有權人，有無理由。
㈡上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人應遷讓交還系爭房屋，有無理由。
㈢上訴人依民法第177條第2項、第179條規定，請求被上訴
人應給付自104年11月5日起至107年10月5日按每月39,000元計算，共1,365,000元之不當得利、不法管理所得，有無理由。另併請求被上訴人自107年10月6日起至騰空交還系爭房屋之日止，按月給付上訴人39,000元，有無理由。
五、本院的判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又未辦理建物所有權第一次登記之房屋，房屋所有權為出資興建之原始建造人始能取得所有權，現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權。再者，建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉（最高法院85年度台上第
247號、97年度台上字第2158號判決意旨參照）。㈡上訴人雖主張系爭房屋及基地均係由林贊生○○○區○○段
○○段1270之9號土地及其上建號6635號(門○○○區○○街○○號)房地設定抵押貸款款項所出資興建及買受，雖提出相關貸款往來紀錄(本院卷第211-213頁附表)；然被上訴人則以林贊生雖曾匯款490萬元予林松茂，但林松茂已轉匯回林贊生帳戶、且林贊生向中華商銀行之貸款總額僅490萬元，係以借新還舊方式再次貸款，且後續貸款係由林松茂清償完畢(本院卷第281-285頁附表)，並提出另案臺灣高等法院高雄分院107上易字第55號事件函查經匯豐(臺灣)商業銀行股份有限公司(下匯豐銀行)於107年5月10日以(107)台匯銀(總)字第32090號函文載明林贊生在中華商銀之貸款其中200萬元確於98年7月13日結清、290萬元部分於95年7月28日結清，其中713,029元確係於93年7月26日由林松茂自甲○○帳戶匯款清償(本院卷第339-345頁)，並經本院調上開臺灣高等法院高雄分院卷證查明無訛；依上開說明，不能證明林贊生有以上開銀行貸款做為出資興建系爭房屋之支出款項，上訴人顯然未能舉證證明系爭房屋確係由林贊生一人出資興建完成而為原始起造人。
㈡上訴人於本院105年訴字第544號塗銷所有權登記事件審理
中到庭證稱：不知林贊生於00年間之職業及收入為何、會離婚的原因就是因為林贊生僅有時拿1或2千元予上訴人家用而多由上訴人貼補家用、94或95年間林贊生辭掉工作，未辭掉工作前每月收入約3至4萬元(該卷卷三第61頁筆錄)，93年間時林贊生確實有卡債(同上卷第63頁筆錄)等情；參以該案二審卷附(上開高分院107上易字第55號卷)之上訴人與林贊生離婚事件委託監護訪視調查報告，亦載明上訴人與林贊生89年婚後開設傢俱店，但因生意欠佳於91年結束營業，兩人常因經濟問題起衝突，...林贊生因工作不穩定無法每月提供穩定收入予上訴人等，亦有訪視調查報告可參
(該卷第125-126頁)；足認於92、93年間林贊生並任何無資力可提供出資興建系爭房屋甚明，上訴人之主張並無理由。
㈢證人即被上訴人之妹及林贊生姑姑林秀絨亦於上開事件證稱
：事實就是幫林松茂保管之房子是林松茂買的，有包括系爭房屋在內(同上卷三第72-73頁)；於偵查中自陳「我是替我大哥保管系爭二處房屋，甲○○來找我說他繳貸款有壓力，叫我幫保管二處房屋，...只要把他父親(指林松茂)欠我的56萬元及過戶費9萬元還給我，我就把房子還給告訴人(即被上訴人)(高雄地檢署102年他字第65號偵查卷內第24頁筆錄)，林秀絨與被上訴人並就系爭房屋在98年4月
5日訂有協議書載明系爭房屋被上訴人為真正所有權人，林秀絨僅為借名登記之人，亦有協議書可參(同上偵卷第4頁)，兩造對協議書確實為林秀絨書立之事實亦未為爭執，再參以系爭房屋原始起課房屋稅之日期為93年11月，原始繳納義務人為被上訴人，97年12月起因買賣納稅義務人變更為林秀絨，有高雄市稅捐稽徵處大寮分處108年2月15日高市稽寮字第1089102237號函可參(原審卷第98頁)，自99年至
105年間系爭房屋均以林秀絨為納稅名義人等事實，益證系爭房屋並非由林贊生原始出資興建，上訴人之主張並無理由。
六、綜上所述，上訴人主張林贊生為系爭房屋之原始出資建造人而為所有權人或事實上處分權，均無理由；而上訴人與林贊生本為配偶關係，就林贊生無資力出資興建房屋之事實亦知之甚明，是上訴人主張其係基於林贊生與林秀絨合意以系爭房屋作為抵償上訴人扶養林家民、林家延二人扶養費，係自所有權人處合法受讓系爭房屋而為所有權人，並無理由，是上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人應遷讓交還系爭房屋，亦無理由而不應准許。上訴人既未合法受讓系爭房屋所有權或事實上處分權；其另依民法第177條第2項、第17
9條規定，請求被上訴人應給付自104年11月5日起至107年10月5日按每月39,000元計算，共1,365,000元之不當得利、不法管理所得，另併請求被上訴人自107年10月6日起至騰空交還系爭房屋之日止，按月給付上訴人39,000元；均無理由而應併予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此說明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年1月14日
民事第四庭審判長法官謝雨真
法官張雅文法官林玉心以上正本係照原本作成。
不得再上訴。
中華民國109年1月14日
書記官王立山