裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上訴字第107號刑事判決
裁判日期：民國107年09月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度上訴字第107號上訴人即被告 李長榮 選任辯護人 蕭芳芳 律師
傅爾洵 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院105年度重訴字第2號中華民國106年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第1697號、105年度偵字第1698號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李長榮係址設臺東縣臺東市○○街「外籍兵團」商店之負責人，明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍及可發射子彈具有殺傷力之槍枝，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經許可，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：
（一）於民國95年間某日，基於販賣可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯意，在上開「外籍兵團」商店內，以新臺幣（下同）1萬餘元之價額，販賣自不詳管道所取得如附表二編號1號所示可發射金屬具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，下稱系爭空氣槍）予謝 耀宗 （ 謝耀宗 非法持有系爭空氣槍部分，業經原審法院判處罪刑確定）。謝耀宗旋將系爭空氣槍攜回位於臺東縣○○市○○路○段○○○巷○○○號之住處，供平日練習打靶之用。
（二）復於98年間某日，另行基於販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，在上開「外籍兵團」商店內，以4萬5,000元之價額，販賣自不詳管道所取得如附表二編號2號所示可發射子彈具殺傷力之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號，下稱系爭長槍）予謝耀宗（謝耀宗非法持有系爭長槍部分，亦經原審法院判處罪刑業經確定）。謝耀宗旋即將系爭長槍攜回位於臺東縣○○市○○路○段○○○巷○○○號住處，供平日練習打靶之用。嗣經警於103年2月20日下午5時10分許，持搜索票搜索謝耀宗上開住處，扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。
二、案經台灣台東地方法院依職權告發暨臺灣臺東地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本件再行起訴合法
（一）按同一案件經檢察官不起訴處分確定後，如發現新事實或新證據，仍得再行起訴，此觀刑事訴訟法第260條第1款規定自明。所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限（最高法院104年度台上字第1896號判決要旨參照）。
（二）查上訴人即被告李長榮（下稱被告）原非法持有系爭空氣槍、系爭長槍部分，業經檢察官於104年1月16日不起訴處分，並依職權送再議後經駁回而確定，此有台灣台東地方檢察署103年度偵字第652號不起訴處分書、臺灣高等檢察署花蓮檢察分署104年度上職議字第333號處分書附卷可稽（台灣台東地方檢察署103年度偵字第652號卷第73、74、79頁，下稱偵卷）。嗣因原審法院於審理謝耀宗違反槍砲彈藥刀械管制條例案件時，勘驗被告與謝耀宗於104年7月6日、104年7月14日之對話，併同謝耀宗於104年11月16日、105年3月14日之供述筆錄，向台灣台東地方檢察署告發，有原審法院東院 忠刑賢 104原重訴1字第1050006072號函在卷可按（台灣台東地方檢察署105年度他字卷第219號第1頁），該署檢察官乃以發現新事實簽分偵查後起訴，此有該署簽呈存卷足憑（台灣台東地方檢察署105年度他字卷第590號卷第1、45頁），觀諸檢察官再行起訴係於104年1月16日不起訴處分後，發現未曾發現之上揭供述及錄音勘驗筆錄等新證據，依上述說明，符合刑事訴訟法第260條第1款規定，是本件再行起訴自屬合法。
二、證據能力
（一）證人謝耀宗於另案（原審法院104年度原重訴字第1號）警詢及檢察官偵訊時所為陳述，均無證據能力
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
2.查證人謝耀宗於另案（原審法院104年度原重訴字第1號）警詢及檢察官偵訊時所為陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力（本院卷第67頁反面），依上述說明，並無證據能力。
（二）證人謝耀宗、 孟瑞珍 於另案（原審法院104年度原重訴字第1號）審判中之陳述，均有證據能力
1.按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項規定甚明。再者，刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利。
為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在「另案審判中」雖未經被告之詰問，倘被告於「本案審判中」已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於另案審判中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
2.查證人謝耀宗、孟瑞珍於另案（原審法院104年度原重訴字第1號）審判中之陳述，為被告以外之人於本案審判外向法官所為之陳述，而證人謝耀宗、孟瑞珍於本案原審審理時亦具結作證並接受交互詰問（原審法院106年3月6日審判筆錄），依司法院釋字第582號解釋意旨及上述說明，被告之對質詰問權已獲保障，均應有證據能力。被告之辯護人蕭芳芳律師於本院準備程序時稱：援引於原審之主張等詞，而原審準備程序中，被告之辯護人傅爾洵律師則以未經對質詰問爭執其證據能力（原審卷第53頁），均非可採。
（三）證人謝耀宗、孟瑞珍之外其餘被告以外之人於審判外陳述，有證據能力
1.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。
2.查被告及其辯護人對證人謝耀宗、孟瑞珍之外其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院審理中陳稱無意見（本院卷第67頁反面），亦未於本院審理辯論終結前，對該等審判外陳述之證據資格聲明異議。本院復審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據要屬適當，依上述規定，有證據能力。
（四）關於司法警察機關送請槍械鑑定之問題
1.按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是經由司法警察官、司法警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決要旨參照）。
2.查本案卷附之內政部警政署刑事警察局103年5月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，揆諸上揭說明，具有證據能力。
（五）本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之扣案物品照片，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
（六）關於本件私人錄音取證之證據能力
1.按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因被追訴犯罪而為蒐集有利證據之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性（最高法院103年度台上字第419號判決要旨參照）。再者，偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告、證人使用暴力、刑求，進而取得被告之自白或證人之證述，因違背陳述之任意性，且有虛偽之高度可能性，為避免鼓勵私人以暴力手段取證，違反現代國家禁止私力報仇之原則，始例外排除該證據之證據能力（最高法院101年度台上字第3561號判決要旨參照）。
2.學理上亦認：在刑事訴訟上，出於私人違法手段所取得之證據能否使用的問題，本來就與國家機關違法取證之情形不同，因此刑事訴訟法內的「證據排除法則」不能理所當然的直接套用在私人取證的情形。其次，實體法與程序法上的違法判斷並不相同，僅以「構成實體犯罪=所得證據禁止使用」作為解決公式，實難以令人信服與接受。較適宜的解決方法，是以私人違法取證的類型作區分，例如私人以強暴、脅迫、強制的侵害被告意志決定及表達自由而使被告自證己罪時（例如刑求逼供），法院應排除此一證據之使用。其餘情形，只要是以較和平之手段取得（例如偷拍、偷錄、竊盜、詐欺或利誘等），原則尚未可逕以構成實體違法為由排除，而應考慮諸如「國家取證無期待可能性」即該證據「無取代可能性」的現實狀況，以及實體法已就「私人違法取證行為」施以較「目的證明犯罪」更加嚴厲的處罰等制裁強度等，承認其證據能力以供認定犯罪事實之用（ 楊雲驊 ，實例研習刑事訴訟法，法學講座第31期，第90、91頁）。
3.查證人謝耀宗於其所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，在原審法院行準備程序後，曾打電話聯繫被告，告知其遭檢察官起訴之事，被告遂先後於104年7月6日、104年7月14日前往謝耀宗住處談話，證人謝耀宗則私自予以錄音，而錄得與被告談話之內容。審酌錄音之過程並無何暴力、刑求而嚴重違反基本人權保障之情事，亦無違背被告表現行為之任意性，且錄音內容及背景聲音均連貫、自然，業經原審法院勘驗在案，有勘驗筆錄存卷可參（勘驗筆錄之證據能力詳如後述），揆諸上揭說明，應認為有證據能力。
（七）關於原審勘驗筆錄之證據能力
1.按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。勘驗，得為左列處分：一、履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所。二、檢查身體。三、檢驗屍體。四、解剖屍體。五、檢查與案情有關係之物件。六、其他必要之處分。
刑事訴訟法第212、213條定有明文。次按勘驗，係指實施勘驗人透過一般人之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察結果所得之認知，成為證據資料，藉以作為待證事實判斷基礎之證據方法。
關於此種證據方法，刑事訴訟法僅於第212條規定，賦予法官或檢察官有此實施勘驗權限，及第42條規定，勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，並得製作圖畫或照片附於筆錄，但筆錄應令依刑事訴訟法命其在場之人簽名、蓋章或按指印。倘係法官或檢察官實施之勘驗，且依法製成勘驗筆錄者，該勘驗筆錄本身即取得證據能力，不因勘驗筆錄非本次審判庭所製作而有異致（最高法院97年度台上字第5061號判決要旨參照）。
2.查原審法院於另案（原審法院104年度原重訴字第1號）勘驗上揭證人謝耀宗與被告於104年7月6日、104年7月14日之對話錄音所製作之勘驗筆錄，既依法定程式於筆錄中記載當庭實施之勘驗經過，依上開說明，該勘驗筆錄自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊之被告李長榮固坦承曾於95年間及98年間，在上開「外籍兵團」店內，各販賣1枝槍枝予謝耀宗等情不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥管械條例之犯行，並辯稱：伊於95年及98年販賣給謝耀宗的槍枝，均是同一款即TARGET廠牌8釐米空氣槍，空氣槍本身6,500元，加上槍托後變成8,500元，第1次有加上槍托，所以賣8,500元，第2次沒有加槍托，賣6,800元，當時售出之空氣槍均無殺傷力，謝耀宗被查扣的如附表二編號1、2號所示之槍枝，外觀與伊賣給謝耀宗的TARGET廠牌8釐米空氣槍相似，應該是購買後，再經過改造才變成有殺傷力，此部分與伊無關，並於原審法院106年3月6日審理時，提出TARGET廠牌8釐米空氣槍1枝及木質槍托1組為證云云。辯護人則為被告辯護稱：被告是販賣合法模型槍業者，被告處並未查獲任何改造工具，不可能以身試法，當初販賣的槍枝均是不具殺傷力之合法空氣槍，為何謝耀宗被查扣如附表二編號1、2號所示槍枝會有殺傷力，被告不得而知，實難排除謝耀宗係自行改造，因之後被查獲，謝耀宗擔心自己公務員身分受影響，為了脫罪，才將責任推給被告之可能性；本件空氣槍殺傷力之鑑定報告係以鋼彈測試，然空氣槍係以BB彈為其動力來源，故有關殺傷力測試鑑定報告結果據以認為系爭空氣槍具有殺傷力，顯與事實不符。被告多年來均擔任 江堅壽 議員之○○○○○，錄音過程亦係在作選民服務，其中如有過當言語，係出於同理心所致等詞。
（二）經查：
1.員警於103年2月20日下午5時10分許，持搜索票搜索謝耀宗位於臺東縣○○市○○路○段○○○巷○○○號住處，扣得如附表二所示之物。此次所扣得之5支槍枝，其中附表二編號1、3至5號均屬空氣槍，附表二編號2號則為改造長槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定，附表二編號1號所示空氣槍（槍枝管制編號0000000000）即系爭空氣槍、附表二編號2號所示改造長槍（槍枝管制編號0000000000）即系爭長槍，均具殺傷力，詳細鑑定結果如附表二編號1、2號所示。另附表二編號3至5號所示空氣槍則均不具殺傷力，有臺東縣警察局成功分局103年2月20日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（成警偵刑字第10330002433號警卷，下稱警卷，第18至27頁）、臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表（警卷第33至48頁）、內政部警政署刑事警察局103年5月5日刑鑑字第1030019474號鑑定書（偵卷第12至14頁）在卷足憑。
2.槍枝殺傷力之定義係依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。
依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，此有上述鑑定書記載關於（認定）殺傷力之說明可參。本案系爭空氣槍業經鑑定證人 劉宏欣 即臺東縣○○局○○○人員到庭證稱：B槍（即本案系爭空氣槍）明顯為空氣槍結構，可以發射彈丸，依刑事警察局規定，要以金屬彈丸發射，塑膠彈丸易碎裂等語（本院卷132、133頁）。系爭空氣槍既得以發射金屬彈丸，且經鑑定彈丸單位面積動能如附表二編號1號所述高達73.9焦耳/平方公分，依據上述殺傷力之定義，該系爭空氣槍即為具有殺傷力之槍枝情灼無疑。被告爭執發射彈丸之種類，要與上揭殺傷力之定義無關，無從資為其有利之認定。
3.謝耀宗經檢察官於104年1月16日，以103年度偵字第652號起訴製造系爭空氣槍及長槍，而對被告涉嫌販賣具殺傷力之空氣槍及長槍部分為不起訴處分，並於104年2月10日經臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察長以104年度上職議字第333號處分書駁回再議確定等情，均如前述，並有謝耀宗之起訴書存卷可考。
4.謝耀宗具原住民身分，為其所自承，而其上開經起訴之案件，由原審法院以104年度原重訴字第1號案件審理，並指定原審法院之公設辯護人為其辯護。於104年4月13日第1次準備程序期日，謝耀宗向法官供稱：系爭空氣槍及長槍均係向被告購買，伊買回來後並未改造等詞；繼稱：檢察官於104年1月9日同時傳訊伊與被告那次，伊會翻異前詞，改稱是自己改造，是因為被告接到地檢署傳票後，有去找伊請求伊將案子扛下來，並表示因為伊具原住民身分，所以只會罰錢了事，不會被關，且若罰錢，被告會幫忙伊付一半的錢，伊誤信為真，才會聽被告的話，在地檢署才會依被告在開庭前的指導說詞，向檢察官謊稱是自己改造槍枝暨改造方法，伊不知道事情會這麼嚴重等語，此有原審法院104年4月13日準備程序筆錄（原審法院104年度原重訴字第1號卷，下稱前案原審卷，第21至31頁）附卷可證。
5.謝耀宗於上揭準備程序之後，打電話聯繫被告，告知其遭檢察官起訴之事，被告遂先後於104年7月6日、104年7月14日前往謝耀宗住處談話。證人謝耀宗並證稱：伊收到起訴書後，才知道自己被騙了，公設辯護人跟伊說明事情很嚴重，要伊誠實地把事情講清楚，伊才會在準備程序跟法院說明實情，又因為公設辯護人說伊空口無憑這樣說，也沒有證據，被告只會講說他什麼都沒有講，伊因此才打電話給被告說伊被起訴了，事情不像被告講得那麼單純，後來被告才會在104年7月6日、104年7月14日至伊的住處談話，伊為證明自己是聽信被告誤導才謊稱自己改造，因此有將談話內容錄下來等語（原審卷第171至175頁），而被告於原審法院審理時自承：伊知道謝耀宗被起訴的事，因為謝耀宗有打電話給伊，伊後來有去被告家中2次，謝耀宗錄下的談話內容確實是伊與謝耀宗的對話等詞（原審卷第286至288頁）。
6.被告於104年7月6日、104年7月14日電話聯繫及在謝耀宗住處雙方之談話內容，詳如原審法院於104年度原重訴字第1號案件之勘驗筆錄所記載（前案原審卷第127至142頁）。檢察官仍聲請傳喚原審法院之公設辯護人為證，核無必要，應予駁回。至參酌該勘驗筆錄內容所得之心證理由，詳如後述。
7.證人謝耀宗具原住民身分，自85年9月1日起在臺東縣○○鄉公所擔任○○○○之公職迄今，業據證人謝耀宗證述在卷（原審卷第142頁），並有臺東縣○○鄉公所服務證明書及被告戶籍謄本（前案原審卷第32至33頁）在卷可佐。
被告自92年間起即認識謝耀宗，雙方有不少互動，並無恩怨等情，據被告於原審法院審理時自承：伊大約在92、93年間有開設一個舞動人生舞蹈社，謝耀宗的女兒謝○○是伊的舞蹈社學生，那時候伊就認識謝耀宗，是因為他女兒來上課我才認識他的，因為謝耀宗愛女心切，所以常來接送小孩，才跟 伊有 不少的互動，與他並無深仇大恨等語（原審卷第280、285頁）
8.系爭空氣槍、系爭長槍，均係證人謝耀宗於前揭時、地先後向被告購買，購買後並未做任何改造，亦即被告出售時之槍枝即已具有殺傷力
（1）關於證人謝耀宗之證述：
A.原審法院104年度原重訴字第1號於104年4月13日準備程序時供稱：系爭2把槍都是跟李長榮買的，伊沒有改造，伊從小在部落裡面長大，看長輩們他們都有獵槍，伊從小就羨慕長輩們有獵槍可以上山捕獵給家人加菜，當時伊在公所上班就沒有辦法參與，只好向李長榮買喜得釘及空氣槍，雖然沒有辦法參與部落族群的打獵，只好在家裡打靶紙等語（前案原審卷第24至31頁）。
B.原審法院104年度原重訴字第1號於105年3月14日審理時供稱：伊分別於95年及98年跟李長榮買系爭空氣槍及長槍，前者大約2萬5,000元，後者是花消費券及現金加起來4萬5,000元買的，買來後，都沒有改裝過槍枝結構，只有事後請李長榮在系爭長槍加上紅外線跟狙擊鏡，在系爭空氣槍換一個容量較大的鋼瓶，可以擊比較多發，動力差不多，不必一直換鋼瓶等詞（前案原審卷第160頁反面至163頁）。
C.原審法院於106年月6日本案審理時結證稱：伊前後跟李長榮共買了4枝槍枝，火藥那枝，李長榮推薦說是喜得釘的，比較強有殺傷力，如果沒有殺傷力的模型槍大概7至8仟元，說這枝喜得釘的要4萬5,000元，伊就跟伊的太太說要準備4萬5,000元，等到有消費券就去買了，伊的妻子有跟伊一起到外籍兵團去付買槍的錢，買這些槍之後，伊並未做任何加工，只有系爭空氣槍有拿回去請李長榮換成容量較大的鋼瓶，動力是一樣的，只是可以擊比較多發不必一直換鋼瓶。另被查到前述以外的1支槍（照片最左邊），是朋友「 小黑 」的等語（原審卷第137至167頁）。
（2）關於證人謝耀宗之配偶孟瑞珍所為證述：
A.原審法院104年度原重訴字第1號於105年3月14日審理時結證稱：伊記得在發消費券那時候，有一天伊要去買菜，伊的○○謝耀宗說他要去外籍兵團，伊就跟他一起去，進到店裏，伊就把4份消費券連同現金交給老闆李長榮，消費券1人1份是3,600元，連同現金總共4萬5,000元，李長榮就交給伊的○○一個用袋子裝著黑色長長的東西，伊無法認出那是什麼東西，○○也沒有跟伊說裏面是什麼東西，只是叫伊去付錢而已，伊與謝耀宗自86年○○，謝耀宗平時的興趣是小喝酒，另外偶爾用槍打紙靶，他的槍都是用買的，據伊所知，都是去外籍兵團跟李長榮買的，伊未曾看過謝耀宗有對槍加工過等語（前案原審卷第169頁反面至173頁反面）。
B.原審法院於106年3月6日為本案審理時結證稱：伊掌管家庭支出，謝耀宗說要去外籍兵團用消費券跟現金買槍，伊剛好也要去買菜，就跟他一起去，這把槍因為金額比之前買的都高，所以伊特別有印象，伊可以確定是用掉全家4人份的消費券，加上一些現金買的，但因為時間太久，東西也不是伊要買的，所以伊付完錢後，已不記得當天付掉的現金是多少，在前案說加上消費券總共4萬5,000元，是因為謝耀宗說是這個金額，那天伊進去店裏把錢交給李長榮，李長榮則交給伊的先生一個袋子，但伊不知道袋子裏面是什麼東西，不確定是不是槍等詞（原審卷第178至208頁）。
（3）稽諸證人謝耀宗先後供述系爭空氣槍及長槍是向被告購買，購買時間、地點、系爭長槍有用消費券給付及買回後並未改造等情大致相同，並審酌如前所述，被告係其女兒之舞蹈社老師，雙方認識多年，多有互動，並無恩怨，難見有何誣陷被告之動機，況謝耀宗自被查獲起，即已坦承其持有前揭槍枝，則不論其如何交代槍枝來源，均已難卸其持有具殺傷力槍枝之責，若前揭具殺傷力槍枝並非自被告處購買，抑或雖自被告處購買，然其嗣後再自行將槍枝改造成具殺傷力而被查獲，其自均可將前揭槍枝連同扣押編號E之槍枝，均推諉稱係綽號「小黑」之人所留下，當無刻意區分供稱其中1枝是「小黑」所留下，其餘4枝均係向被告購買，且購買後並未改造等情以誣陷被告之必要。再輔以證人孟瑞珍就其關於陪同謝耀宗去外籍兵團之時間是發放消費券之後、陪同前往之原因、經過及使用全家4人消費券加上現金交付李長榮、李長榮當場有交付用袋子包裝著的物品給謝耀宗等情，前後證述內容一致，且與證人謝耀宗前揭證詞大致相符，復審酌證人孟瑞珍雖係證人謝耀宗之○○，然其在前案及本案中，對於被告交付給謝耀宗之袋子內，是否是槍枝乙節，均證稱其無法確定，而在本案審理時，澄清其對於當天交付之現金金額，實已不復記憶，是因為謝耀宗比較記得，說是4萬5,000元，伊於前案才說是4萬5,000元等語觀之，其證詞顯非完全附和證人謝耀宗證詞而全然對被告不利，已見證詞可信度非低，足以佐證證人謝耀宗前揭關於其有於98年間，與孟瑞珍一起至外籍兵團以全家4人份之消費券加上現金，向被告購買系爭長槍之證詞非虛，蓋4人份之消費券合計1萬4,400元，再加上現金，代表證人謝耀宗至少有以1萬4,400元以上，亦即遠超過被告辯稱的6,500元（若加上槍托則為8,500元）向被告購買系爭長槍，亦即證人謝耀宗前揭證詞應較可採信。
（4）此外，被告於103年8月間接受警詢、偵訊後，對於謝耀宗指證其販賣系爭空氣槍、系爭長槍一事自已知之甚稔，若其當初所販賣槍枝屬合法模型槍，而是謝耀宗嗣後自行改造，衡情自當對不實指控其涉嫌販賣具殺傷力槍枝重罪之謝耀宗多所埋怨，並保持距離，然其捨此不為，反而於104年7月6日、104年7月14日，先後至謝耀宗住處與謝耀宗談話，且言談中再三向謝耀宗表示，若謝耀宗承認改造槍枝，只會有行政罰，其願幫忙負擔一半的罰金等語，顯與常情未符。再者，縱然被告未對謝耀宗心生怨懟，衡情被告既認前揭槍枝與其無關，而係謝耀宗自行改造，應無先後於104年7月6日、104年7月14日主動前往謝耀宗住處，對其指導陳稱：「你不用跟他（本院按：指法官）解釋很多，怎麼做就跟地檢署一樣。你說做啊就是這樣子啊，就是電鑽拿來做一做，他不會再問你，因為他對機械常識也不懂......。就跟那天我們去地檢署一樣，我們當初看也是很難，對不對。結果我們講給他聽，他怎麼懂！啊就是我們去買支鐵管回來啦，弄一弄....」、「就像你剛講的地方法院，他說問你怎麼做的，啊我就鐵管買去鐵工廠合一些鐵管齁，回來焊接，然後電鑽鑽一鑽就可以用了，就這樣子啊....，就這樣子講就好啦，所以你就不用再去在乎。」、「我講難聽一點，他們法官又不懂得機械常識，就像那天我們去地檢署一樣，我們兩個本來嚇得要死，以為說地檢署檢察官會叫我們解釋給他聽我們怎麼做怎麼做。就是庸人自擾啦，想太多，對不對」等詞（參上揭勘驗筆錄內容），指導謝耀宗如何向法官陳述改造槍枝方法，及其自身非常擔心被問到如何改造呈現緊張等情。甚且，被告於謝耀宗表示若法官問到如何改造時，其不知道該如何回答時，被告竟未質疑槍枝如為謝耀宗改造，怎會不知道如何改造等類似言語，反而急切要求謝耀宗必須堅稱是自己改造，並指示其應如何回答改造方式，以及向謝耀宗擔保這樣只會有行政罰而已，罰錢部分，其會幫忙負擔一半等詞。準此以觀，均已足顯示證人謝耀宗並不知道如何改造槍枝，被告售出之槍枝並非其辯稱之合法模型槍。復參諸前開勘驗筆錄所記載，被告向謝耀宗稱：「....你如果這個案子他不給你拿回來沒關係，"我到時候再做一把給你啦"，但是這次先講好喔，"你要趕快先去派出所登記"喔」、「嘿阿，啊你如果說不要玩了，"我就不要再做給你們了"」、「就是等於你沒有按照行政作業程序去申請那支槍，雖然你是原住民身分，但是他還有個行政法」、「因為我一開始不是跟你講，原住民法他有保障我們有獵槍，但是今天"因為我們的作業程序沒有按照他們的符合標準"，就跟你騎摩托車一樣啊，我沒有駕照我也可以騎啊，怎麼不可以騎啊，被抓到就開罰單嘛無照駕駛，他會抓你去關嘛？不會啦」等情以觀，若係合法模型槍，並無至派出所登記或依行政作業程序申請之必要，然其卻多次語出"做給你"，以及這次先講好要趕快去派出所登記、我們的作業程序沒有按照他們的符合標準等詞， 佐以 被告針對系爭空氣槍部分，具體教導謝耀宗「（謝耀宗）：那個是在講我們喜得釘怎麼弄，我那天你跟我講我會了。可是現在空氣槍他說怎麼弄我說。（李長榮）：就跟他講說彈簧換一換，壓力就很強了，就這樣子而已。對啊你說我去模型店買回來，我就把彈簧換一換空氣槍。」、「因為那個高壓的空氣槍，我就是去買一些彈簧，現成的那個材料店去五金行買一些彈簧，然後還有那個高壓的那個壓力錶齁、調壓錶，然後把壓力增強，你就這講就好了」、「那你那把空氣槍怎麼改？你說它就是我就是去材料店買一個調壓錶，調整壓力的，然後又去李長榮先生那邊買一支大鋼瓶、齁大支的鋼瓶」，而針對系爭長槍部分，亦具體教導謝耀宗「啊那你那個火藥勒？火藥的就是叫鐵工廠幫我去找一枝管子來，然後把它焊接這樣子，就這樣子焊接，就砂輪機，然後磨焊接，然後用鑽頭"鑽孔"磨，啊就慢慢試、慢慢試就可以啦，在家裡試就可以啦，就這樣試試試」、「你就照當初地檢署的講法，我們一條、一致的言行就是按照當初地檢署的講法，就說我自己回去拿自己弄一弄，用那個砂輪機啊、電焊機啦、鑽床啊，去鑽一鑽就OK加工一下」之答辯內容，益足證明證人謝耀宗前揭證稱：被告當初出售之槍枝係已業經改造而具有殺傷力之槍枝，並非伊之後自行改造等詞應屬信而有徵。
（三）關於被告辯解之指駁
1.證人謝耀宗於檢察官偵訊之供述，如前所述固無證據能力，然檢辯雙方及被告並非不得以之為彈劾證據，是就其供述歧異之處仍有探究之必要。而謝耀宗於104年1月9日偵訊時，確曾稱其有改造槍枝之行為，嗣於該案準備程序及本案審理時則改稱：是因為被告接到地檢署傳票後，有去找伊請求伊將案子扛下來，並表示因為伊具原住民身分，所以只會罰錢了事，不會被關，且若罰錢，被告會幫忙伊付一半的錢，伊誤信為真，才會聽被告的話，在地檢署才會依被告在開庭前的指導說詞，向檢察官謊稱是自己改造槍枝暨改造方法，改造方法是被告教導伊這麼說的等語（前案原審卷第21至31頁、原審卷第167至169頁）。經查：
（1）謝耀宗於前揭偵訊中雖供稱是向被告買回槍枝後，系爭空氣槍部分是買裝鋼瓶的接頭插進去槍托處加裝鋼瓶，而系爭長槍部分，是在擊發處鑽一個小洞，並加上撞針之方式改造，且供稱2把槍枝均是經其改造後，才具有殺傷力，而被告則辯稱：其當初賣予謝耀宗之槍枝均係TARGET廠牌8釐米空氣槍。然經比對被告提出之TARGET廠牌8釐米空氣槍與查獲之系爭空氣槍、長槍結構，系爭空氣槍除了外部加裝鋼瓶外，乃使用5.985釐米之彈丸，亦即其槍管口徑乃6釐米而非8釐米，此有內政部警政署刑事警察局103年5月5日刑鑑字第1030019474號鑑定書（偵卷第12至14頁，如附表二編號1號所示鑑定結果）可參，由此已見槍管口徑有所不同；系爭長槍亦經更換過槍管，蓋原本是空氣槍，惟進氣孔裝置已經不完全，槍機部分則多一個撞針裝置，槍管末端有焊接痕跡，基本上應是藉由撞針打擊火藥底火來產生動力推動，依其口徑應是喜得釘等情，業據上揭鑑定證人劉宏欣於另案原審審理中證述綦詳（前案原審卷第104至108頁）。爰此，上揭槍枝之主要結構即槍管部分，至少均須經過更換改造，且系爭長槍部分尚須將空氣槍改造成擊發火藥之槍枝，顯非謝耀宗前揭於偵查中陳述之改造方法可得完成。從而，謝耀宗前揭偵查中之供述是否真實，實屬有疑。
（2）證人孟瑞珍於104年度原重訴字第1號另案審理中亦證稱：好像是在地檢署那邊開庭以後，李長榮有去伊的家中找謝耀宗說「發生這種事情為什麼沒有跟我講」，當下他就講了很多說「你就直接講說買了彈簧什麼的直接去改造，然後你就自己說是你改造的，因為你是原住民，你只要罰錢就好了，不會有什麼罪。而且說罰的錢看多少，他再幫忙付一半（前案原審卷第171頁正反面）；於原審法院本案審理時仍證稱：謝耀宗被起訴前，李長榮有去伊的家中，伊有在場聽到一些，他講說只要說是你們的話，就不會被判刑，因為有原住民身分，頂多就是罰金不會很多（原審卷第179至180頁）各等語，核與證人謝耀宗上揭關於為何在偵查中改口供稱係自己製造之原因相符。
（3）被告於原審另案勘驗之對話內容顯示，確以本件只涉及行政罰只會罰錢等語，勸誘謝耀宗不要更改104年1月9日在地檢署的供詞，甚且明知前案之書記官並未向其表示謝耀宗是因為違反行政法才被起訴，此據其於104年度原重訴字第1號審理時自承在卷（前案原審卷第166頁反面），然其卻向謝耀宗謊稱：其有打電話跟書記官確認被起訴的原因是違反行政法，以及「行政法的裁罰權齁，他會丟地方法院，我有去問地方法院又丟回給警察局喔，警察局會罰錢」、「趕快啦法院給他判一判也好啦，行政法該罰的該罰一罰的就那個啦」等不實言語，用以取信謝耀宗，另輔以「我跟你講說，告訴你耀宗我最後一次跟你講，你要趕快把這個案子結掉，就是我們按照我跟你講這個樣子，他用行政法我們罰錢，我就已經跟你講我們一人一半幫你去負擔，那你如果說再去更改口供，再去沒有像地檢署，那更嚴重，而且一直拖一直拖一直拖會越拖越久，這個案子會越拖越久，我敢跟你保證絕對是這樣子，因為他再重新再開啟的時候很麻煩，所以我就跟你講說"我們的供詞就跟地檢署去的時候一樣"，啊你怎麼改，你就說我家裡就有一些簡單的工具啊，砂輪機、電鑽啊、鑽床還有電焊機啊.....」、「"當初地檢署你就已經一口答應"已經說你自己知道的阿然後用簡單的工具這樣子，阿你現在你又跟他講我不懂我都不知道的，你幹嘛去聽那個答辯律師在那邊去講那些有的沒有的對不對，你能代表你自己不是答辯律師能代表你捏對不對，啊你又給他講一講講一講。我跟你講齁，他那天會問我，他如果說我你有沒有幫謝耀宗去改這把搶，我一定跟他講沒有，對不對嘿啊。我跟你講還有一個方式就是怎麼樣，最後能救你的喔，我跟你講齁，你如果你不要聽、不理我，那你就自己去答辯，我用我的答辯方式，我用我自己的答辯方式，那我也不跟你討論，就這樣子而已」等語（見原審判決書附表三編號2之對話譯文）告誡謝耀宗不要變更104年1月9日之偵訊供述。再從對話內容中，被告多次提及「要罰錢的那個要罰那罰款的。啊"我答應你我就會去做"了，你不用怕啦，你不用怕啦。我們做我們講話不是這樣顛三倒四，就是說今天答應你齁，我收到不起訴處分書我就不理你了、我就不管你了，我們不是這種人吶」、「警察局會罰錢，到時候到警察局去繳錢。嘿阿，去警察局繳錢。我跟你講，"我不是答應你嗎：幫你出一半"」等詞，以及「"當初地檢署你就已經一口答應"已經說你自己知道的阿然後用簡單的工具這樣子」等語（參上揭勘驗筆錄對話譯文），均足以佐證證人謝耀宗、孟瑞珍前揭關於被告在更早之前即找過謝耀宗，並稱謝耀宗為原住民，若承認是自己製造，只會有罰鍰，不會被判刑，承諾罰鍰會幫其付一半，以此騙取謝耀宗在104年1月9日檢察官偵訊時承認是自己製造之證詞為真。
（4）證人謝耀宗遭查獲而於103年2月21日警詢時、103年6月6日第1次、103年7月3日第2次偵訊時之供述，固無證據能力，然非不得以之為彈劾證據，而證人謝耀宗原均供稱：系爭空氣槍及長槍是向被告購買，買來後並未改造，然檢警於103年8月1日搜索「外籍兵團」，被告於同日首次接受警詢，已可知悉檢警調查謝耀宗指證其販賣改造槍枝之事，又於103年8月29日接受第1次偵訊，知悉謝耀宗指證其販賣系爭空氣槍及長槍之事後，證人謝耀宗於104年1月9日第3次偵訊與被告共同出庭時，即突然翻異前詞，改稱系爭空氣槍及長槍，均係向被告購買模型槍後，再自己製造成具殺傷力等不利於己之供述。核其翻供時間點，即係在被告遭追查而知悉本案後所發生，與證人謝耀宗、孟瑞珍前揭證述：是在地檢署時，被告主動找謝耀宗要求改口供等情節適相符合，而其翻供時所稱之槍枝改造方法，亦與被告於上揭勘驗筆錄所記載，雙方談話中被告教導謝耀宗應如何回答法官改造槍枝之方法，即系爭空氣槍部分是加裝鋼瓶，系爭長槍部分，是要在擊發處鑽孔洞等情大致雷同。復參諸若非被告利用謝耀宗不懂法律，以前揭僅涉犯行政罰之言語誘騙謝耀宗向檢察官謊稱是其改造模型槍，則謝耀宗豈有將原本坦承涉犯持有具殺傷力槍枝之較輕罪名，突然翻供為製造具殺傷力槍枝之重罪，而使自身陷於更不利之狀況。準此，足見證人謝耀宗是因被告前揭誘騙誤導，方於104年1月9日偵訊時，向檢察官謊稱是自己改造之事應甚灼然。
（5）被告聲請傳喚證人 王博世 ，以證明被告於謝耀宗被調查後，曾向王博世請教將空氣槍改造為獵槍之方法，在此之前並無改造槍枝之知識與能力，然本案檢察官係起訴被告販賣具有殺傷力之槍枝，與被告是否具有改造槍枝之知識或技能並無關連性，此項聲請，應予駁回。
2.被告再辯稱：其於95年及98年間售予謝耀宗的槍枝，均是同一款式即其庭呈的TARGET廠牌8釐米空氣槍，並非被查獲具殺傷力之系爭空氣槍及長槍。惟查：
（1）關於被告販賣槍枝予謝耀宗之內容及過程，其於警詢時原供稱：伊只有於97年6月間有販賣玩具空氣槍1枝黑色給謝耀宗之男子，以1萬餘元賣給他，但這支槍枝沒有改造，伊只有賣這1枝槍枝給謝耀宗（偵卷第28至29頁），然於檢察官第1次偵訊之初，本仍辯稱只有賣1把給謝耀宗，在檢察官告知謝耀宗供述共向其購買4枝槍時，改稱：「不知道是否一次買1把槍，還是買4把槍」，經檢察官提示查獲之編號A至D槍枝照片供其辨識後，旋改稱：編號A的系爭長槍及編號B的系爭空氣槍均是伊賣給謝耀宗，只不過系爭長槍的槍管不一樣，而系爭空氣槍的外掛氣瓶不是伊賣給謝耀宗的，伊只有賣2把槍給謝耀宗（偵卷第39至40頁），其究竟共售予謝耀宗槍枝數量，前後供述已不一致。再者，針對被告辯稱售予謝耀宗之TARGET廠牌8釐米空氣槍價格部分，其於警詢時原係供稱：有賣空氣槍1枝給謝耀宗，以1萬餘元賣給他等語（偵卷第28至29頁），然於104年度原重訴字第1號另案審理中，供稱：該款原裝模型槍也就是其於104年1月9日庭呈檢察官的槍枝，1枝就是賣8,500元，從95年到案發後價格都一樣，伊2次都是用8,500元賣該款原裝模型槍給謝耀宗等語（前案原審卷第174頁反面），嗣於原審法院105年10月31日準備程序時，則又改稱：槍枝本身是6,500元，加了庭呈的木頭槍托以後賣8,500元，這2次伊都有幫謝耀宗加上木頭槍托，所以2次都是賣8,500元等語（原審卷第47至48頁）；嗣後於原審法院審理時，又改稱：第1次是95年間賣給謝耀宗的槍原型6,500元，因為有選配木頭槍托，所以賣8,500元，後來他陸陸續續跑來跟伊買這把槍要用的C02鋼瓶及調壓閥....；第2把是起訴書所載的時間賣出，是同款模型槍，也是一樣的價錢，但這次單純買槍，沒有買木頭搶托、調壓閥、鋼瓶這些，所以賣給他6,800元，第2把沒有幫忙加槍托等語（原審卷第281至284頁）。審酌其既係長期從事該款模型槍販售之業者，並自承該款模型槍自95年間起至案發後價格也都一樣，為何其卻針對售出之模型槍本身金額究係1萬多元抑或8,500元抑或6,500元，前後供述多所不一，又針對2次販賣金額究係均為8,500元抑或其中一次為6,800元，前後陳述亦有所出入，針對2次販賣是否均有為其加裝庭呈之價值2,000元之木頭槍托乙節，原於準備程序中供稱2把均有為其加裝木頭槍托，嗣於審理時又改稱只有第1把即加買鋼瓶那把有為其加裝木頭槍托，前後供述已自相扞格，且經原審當庭勘驗系爭空氣槍，該枝有外加鋼瓶的空氣槍，其槍托並非木頭材質，而是塑膠材質，只是花色為木紋狀，此有原審法院勘驗筆錄（原審卷第277頁）存卷可按，被告辯稱有為其換置上木頭槍托云云，亦與事實不符。準此以觀，被告前揭供述前後不一、多所矛盾且與事實不符，其辯稱當初販賣給謝耀宗的2把槍枝，均為庭呈TARGET廠牌8釐米空氣槍顯難信實。
（2）系爭長槍部分，謝耀宗是以4萬5,000元向被告購買乙節，業經證人謝耀宗於原審審理中證述綦詳，已如前述。而系爭空氣槍部分，證人謝耀宗於原審審理時證稱：「（警卷第47頁所示照片）左邊數來第4枝（即系爭空氣槍）是1萬多元買的」，並澄清之前有說過是用2萬5,000元買的，是因為陸陸續續有去向被告買鋼瓶等物品，要付一些錢，這樣加起來差不多2萬5,000元等語（原審卷145頁、162至163頁），審酌其前揭以1萬多元購買之證詞，核與被告於103年8月1日被搜索當日警詢時之供述：有賣1枝槍給謝耀宗，是用1萬多元賣他的等語相符（偵卷第29頁），且系爭空氣槍被查獲時確有在外部加裝鋼瓶，此有查獲槍枝相片1張（警卷第47頁）可查，而被告於原審審理中亦自承：謝耀宗買第1把空氣槍後，還有陸陸續續跑來跟伊買這把槍要用的CO2鋼瓶及調壓閥等詞（原審卷第282頁），足見證人謝耀宗前揭於原審審理中證稱：是以1萬多元買系爭空氣槍，後續再加買鋼瓶等配件，加起來才是2萬多元等語應可採信，亦即系爭空氣槍部分是以1萬多元購買之事實，堪可認定。則被告2次售予謝耀宗之槍枝，若均是其辯稱之價格6,500元（未加換槍托時）之TARGET廠牌8釐米空氣槍，則證人謝耀宗為何須支付1萬多元（該槍經勘驗並未換置木頭槍托如前所述）及4萬5,000元予被告用以購買槍枝。佐以被告確有於104年1月9日與謝耀宗同次接受檢察官訊問前，以謝耀宗因具原住民身分，只有涉犯行政罰言語誘騙謝耀宗向檢察官訛稱是自己改造模型槍，並承諾會幫忙付一半行政罰鍰，同有原審上揭勘驗筆錄可參，若其所售予謝耀宗之槍枝並非具殺傷力之槍枝，而係其辯稱之TARGET廠牌8釐米空氣槍，則其有何必要為前揭行為及承諾，甚至於知悉謝耀宗被起訴後，又有何必要於104年7月6日及7月17日再前往謝耀宗住處，對其為如上揭勘驗筆錄所記載：有向書記官求證是因涉犯行政法被起訴之訛騙言論，以及教導如何答辯改造方法、不要聽信公設辯護人說的、要求其繼續為虛偽陳述之行為，凡此均顯與常情相悖。準此，其辯稱：2次售予謝耀宗均是TARGET廠牌8釐米空氣槍云云，純係卸責之詞，不足採信。
（3）另被告聲請傳喚證人 孫文祥 ，以證明謝耀宗所稱「全部槍枝」均係向被告購買等語為不實證述，然證人謝耀宗如前述僅稱前後向被告購買4支槍，另（扣案）1支槍為綽號「小黑」所有，被告故為曲解證人證述之內容，已嫌無據，更何況本案系爭長槍、系爭空氣槍係謝耀宗向被告購買之待證事實已如前述甚為明確，亦無再行傳喚之必要，此項聲請應予駁回。
3.關於被告之辯護人為被告辯解：謝耀宗住處有砂輪機、電焊機及電鑽，又是機工科的高工肄業，足見有專業能力及工具把被告庭呈的8釐米空氣槍改造成系爭空氣槍及長槍；證人孟瑞珍證述：消費券1張是3,600元與事實不符，且其於104年度原重訴字第1號另案審理中證稱：在「外籍兵團」交付給被告之金額是4萬5,000元等語，均是聽證人謝耀宗所述才說出該金額，事實上其根本不記得是交付多少錢；被告雖有錄音對話內容如勘驗筆錄所示，然此均是證人謝耀宗預先有目的佈局而使被告為前揭陳述，被告在此情況下所為之陳述證明力不足，更何況被告多年來均擔任江堅壽議員之辦公室主任，錄音過程亦係在作選民服務；被告乃從事合法模型槍販售之業者，不必自冒風險為不法行為，檢警在「外籍兵團」及被告住處搜索，均未查獲任何可供改造槍枝之工具或其他不法物品，均足證被告並無本件犯行。惟查：
（1）證人謝耀宗住處雖有砂輪機、電焊機及電鑽，然此均係其飼養水鹿時，蓋鹿寮所須具備之家用工具，為其供述在卷，且經證人孟瑞珍於原審審理時證稱：電鑽是大隻的電鑽，打地下水泥的那種，砂輪機是切鐵皮用，因為家裏有時候自己要蓋東西等語（原審卷第200至201頁），再依證人劉宏欣於104年度原重訴字第1號另案審理中證稱：要將模型槍改造成系爭長槍，最基本的工具一定要有車床等語（前案原審卷第108頁），然證人謝耀宗住處並無車床或相類似之工具。再依證人劉宏欣所述槍枝改造情形可知，系爭長槍若要由被告庭呈之空氣槍所改造，必須將空氣槍改造為擊發火藥之槍枝，整把槍枝改造後結構完全不同，如非專業人士且擁有合適之改造工具，並無法改造完成。而證人謝耀宗雖自承學歷為高工機工科，然僅以其就讀機工科即遽認有改造槍械之能力，已嫌牽強，況依其陳述，其至二年級就未再就讀，乃高工肄業，嗣自85年9月1日起，在臺東縣○○鄉公所擔任○○○○之公職迄今，並非從事與槍械有關之行業，要難認其有何改造槍枝之專業背景能力，辯護人此部分所辯，並不足採。
（2）證人孟瑞珍於原審審理時，並非主動陳述消費券是1張3,600元，而係辯護人詢問其總共用幾張消費券給付時，答以「（問：那是幾張？）我們家有4個人」等語，亦即其僅能肯定是4個人的消費券，對究竟是幾張，則無法回答，嗣後辯護人先以不正確之張數即「4個人那消費券就是一人一張？」詢問下，其才回以「對」、「（問：所以你就是拿了4張）對」等語，然核其前後證詞內容，對於有用4人份（1人3,600元）之消費券，外加現金給付該重要事項，證述仍屬一貫，並無矛盾。爰此，尚難以辯護人以不正確的張數誘導詢問後之回答，即謂其陳稱有以4人份消費券給付之證詞為不可採。至證人孟瑞珍於原審審理中雖證稱：只能確定有用4人份之消費券外加現金給付，但現金部分伊忘記是多少金額等語，然即使如此，4人之消費券合計1萬4,400元，再加上現金，亦已遠超過被告辯稱的6,500元或8,500元（若加上木頭槍托），是仍應認證人謝耀宗之證詞較為可採，辯護人此部分所辯，並不足採。
（3）上揭對話經原審勘驗後，製有勘驗筆錄存卷可按。觀諸該對話內容，幾乎均屬被告之片面陳述，證人謝耀宗則極少說話，且該極少之陳述內容，主要在陳述其遭起訴後，如何回答法官訊問，公設辯護人如何跟他說等等事實，而前揭關於被告曾詢問書記官，本件是因行政法被起訴、法院判完會再送到警局裁罰行政罰等不實言論、謝耀宗只要不更改104年1月9日偵訊證詞，只會有行政罰，其會幫忙付一半錢云云，均係被告「主動且再三重覆陳述」，殊非證人謝耀宗以何言語設詞誘導所致。再者，被告與謝耀宗之對話內容，僅見被告上揭誘導哄騙之言詞，以及大肆誇張其在地方上關係良好，顯與「出於同理心」及「選民服務」毫無關連，益徵辯護人此部分所辯，顯無足採信。被告又聲請傳喚證人江堅壽，以證明被告係「代表議員關心選民」，與本案被告是否販賣具有殺傷力槍枝之待證事實並無關連性，核無傳證之必要，應予駁回。
（4）本案發生時間為95年及98年間，距104年之搜索時間相距已久，檢察官雖未於「外籍兵團」及被告住處搜索扣押不法物品，仍難資為被告有利之認定。
（四）綜上所述，被告及辯護人所辯均無足採。本件被告確有如事實欄一所示之販賣可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1枝、販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝1枝予謝耀宗之事實應甚明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、法律之適用
（一）查被告就事實欄一（一）所示時地，販賣系爭空氣槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，販賣可發射金屬具殺傷力之空氣槍罪；就事實欄一（二）所示時地，販賣系爭長槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告販賣前，各持有前揭槍枝之低度行為，各為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）按因槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，經司法院釋字第699號解釋，認與憲法第23條之比例原則有違，應自該解釋公布之日（即98年12月25日）起至遲於一年屆滿時失其效力，槍砲彈藥刀械管制條例第8條爰增訂第6項：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之修正條文，於100年1月5日經總統公布、同年月7日生效施行。被告上揭所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項有關販賣空氣槍之罪，其行為完成後，法律既有上述修正，自應比較適用，經比較後，新法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用新法。查被告販賣系爭具殺傷力之空氣槍僅1支，獲取之對價約1萬餘元，已如前述，出售謝耀宗前揭空氣槍係供其練習射擊靶紙，並未以之為犯罪使用。爰此，被告此部分之犯罪情節尚屬輕微，爰依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，就其販賣系爭空氣槍部分減輕其刑。又，被告既經本院依上開規定減輕其刑，則被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，僅須在減輕後之刑度範圍內，予以適度量刑即為已足，已無情輕法重之情形可言，自無再適用刑法第59條遞減其刑之餘地，合併說明。
三、駁回上訴理由
（一）原判決以被告上揭販賣系爭空氣槍、系爭長槍，均屬罪證明確，並說明：
1.衡酌具有殺傷力之空氣槍及改造槍枝本身存在高度之危險性，對社會治安造成危害甚鉅，極易傷及人身安全或剝奪人命，重創社會生活之祥和穩定，被告乃經營商號販賣模型槍之從業人員，更應知悉槍砲之危害性，其竟無視槍枝係我國所禁止販賣、持有之物，未經主管機關許可，利用經營模型槍商號之機會，對於熟稔之客戶謝耀宗，介紹並販賣具殺傷力之系爭空氣槍及系爭長槍，使謝耀宗持有前揭槍枝處於隨時可使用之狀態，亦有可能再輾轉流通於外，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，犯罪情節非輕，而其在知悉謝耀宗為警查獲前揭槍枝並如實交代係向其購買之事後，竟又以前述言語手段騙使不諳法律之謝耀宗在104年1月9日偵訊時翻供，向檢察官謊稱是自己改造成具殺傷力，與其無關，令謝耀宗背負製造具殺傷力槍枝之重罪，身陷更深之囹圄，而成功圖取自身獲得不起訴處分，影響司法偵查，嗣於知悉謝耀宗因被起訴而對其說法產生懷疑時，其竟又先後2次前往謝耀宗住處為如原審法院判決書附表三所示，以只是因違反行政法才被起訴、不要改口供，讓法院趕快判一判，案子會再送到警察局罰錢而已等語欲騙使謝耀宗於審理中繼續為不實之供述，意圖影響審判的正確性，惡性非輕，害人不淺。且被告於本案偵審期間始終否認犯行，未見任何悔意，兼衡其2次販售者分別為空氣槍及改造槍枝，分別為1萬餘元及4萬5,000元之不法獲利，前揭槍枝幸均未被用以犯罪使用，並審酌被告前無被法院判刑之紀錄，自陳高中畢業之智識程度，已婚，有3名成年子女均需其扶養，其本身同時經營「外籍兵團」及探索教育中心，○○另有開設飲料店，其與○○每月淨收入約45萬元之經濟狀況，而就其販賣系爭空氣槍及長槍部分，分別量處如原審法院判決書附表一編號1、2號所示之刑，及就罰金刑部分，均併諭知易服勞役之折算標準，並審酌其販售對象係同一人即謝耀宗，係供其練習打靶紙之用，知悉謝耀宗為公務員當不會持之用以犯罪，因而對其販賣前揭槍枝，暨考量刑罰對受刑人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價受刑人行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定其應執行刑如原審法院判決書主文所示，罰金部分亦併諭知易科罰金之折算標準。
2.關於沒收部分
（1）被告行為後，刑法有關於沒收等規定於105年6月22日修正，同年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項即規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收規定應適用裁判時即修正後刑法之規定，而無新舊法比較問題。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項定有明文；且基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之立法意旨，不問成本、利潤，均應沒收。
（2）另案（原審法院104年度原重訴字第1號）查扣如附表二編號1、2號所示之系爭空氣槍及長槍（業經原審法院向台灣臺東地方檢察署函調置放於贓物庫），均係違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定，分別於被告所犯2次犯行項下諭知沒收。
（3）依證人謝耀宗之證詞，被告係以1萬餘元售予系爭空氣槍，因此能證明被告至少有1萬元之犯罪所得，至於超過1萬元部分之金額並無證據可以確認，依有利被告認定，爰認定販賣系爭空氣槍部分，其犯罪所得為1萬元，至於販售系爭長槍部分之犯罪所得則為4萬5,000元，上開犯罪所得均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告所犯罪名項下宣告沒收；並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。以上沒收及追徵部分，依刑法第40條之2第1款規定，併執行之。至於另案（原審法院104年度原重訴字第1號）查扣如附表二編號3至17號所示之物，並無證據顯示與本件被告販賣具殺傷力之槍枝有關，爰均不宣告沒收。
（二）經核原審法院判決認事用法，並無違誤，量刑均稱妥適。被告仍以上揭辯詞提起上訴，然業經說明指駁詳如前述，其再事爭執，純係嗣後卸責之詞，不足採信。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣台東地方檢察署檢察官董諭提起公訴，臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官李翠玲到庭執行職務。
中華民國107年9月25日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李珮瑜法官邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月25日
書記官徐文彬附表一┌──┬─────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│本院判決結果│├──┼─────┼──────────────────────────┤│1│事實欄一之│上訴駁回。│││（一）部分│（原審法院判決主文：李長榮未經許可，販賣可發射金屬具││││有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣││││陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附││││表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒││││收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││）。│├──┼─────┼──────────────────────────┤│2│事實欄一之│上訴駁回。│││（二）部分│（原審法院判決主文：李長榮未經許可，販賣可發射子彈具││││有殺傷力之槍枝，處有期徒刑伍年參月，併科罰金新臺幣拾││││伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附││││表二編號2所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆萬伍仟││││元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額）。│└──┴─────┴──────────────────────────┘附表二（前案於謝耀宗住處查扣之物）┌─┬──────────┬─────────────────────┐│編│物品名稱暨數量│鑑定結果││號│││├─┼──────────┼─────────────────────┤│1│空氣槍（編號B）1枝│送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），││││認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為││││發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（││││直徑5.985mm、重量0.878g)最大發射速度為218││││公尺/秒，計算其動能為20.8焦耳，換算其單位││││面積動能為73.9焦耳/平方公分。│├─┼──────────┼─────────────────────┤│2│長槍（編號A）1枝│送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認││││係改造長槍，由氣體動力式槍枝加裝退殼裝置並││││改造其擊發機構而成，擊發功能正常，可供擊發││││適用子彈，認具殺傷力。│├─┼──────────┼─────────────────────┤│3│空氣槍（編號C）1枝│送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），││││認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為││││發射動力，經操作檢視，槍枝嚴重漏氣，無法供││││發射彈丸使用，認不具殺傷力。│├─┼──────────┼─────────────────────┤│4│空氣槍（編號D）1枝│前案查扣之空氣長槍編號D及E等2枝，經臺東縣││││警察局鑑識課初步檢視無殺傷力。│├─┼──────────┼─────────────────────┤│5│空氣槍（編號E）1枝│前案查扣之空氣長槍編號D及E等2枝，經臺東縣││││警察局鑑識課初步檢視無殺傷力。│├─┼──────────┼─────────────────────┤│6│喜格釘2盒││├─┼──────────┼─────────────────────┤│7│銅色鋼珠1瓶││├─┼──────────┼─────────────────────┤│8│銅色鋼珠32顆││├─┼──────────┼─────────────────────┤│9│黑色彈殼3顆││├─┼──────────┼─────────────────────┤│10│喜格釘加同色鋼珠黑色││││鐵殼5顆││├─┼──────────┼─────────────────────┤│11│擦槍工具1盒││├─┼──────────┼─────────────────────┤│12│通槍條1條││├─┼──────────┼─────────────────────┤│13│武器快速保養專用油1││││瓶││├─┼──────────┼─────────────────────┤│14│六角板手8支││├─┼──────────┼─────────────────────┤│15│十字起子2支││├─┼──────────┼─────────────────────┤│16│鋼質氣瓶4瓶││├─┼──────────┼─────────────────────┤│17│鋼珠1包││└─┴──────────┴─────────────────────┘