裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1979號刑事判決
裁判日期：民國106年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1979號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鍾昀達選任辯護人王志超律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
5年度訴字第512號，中華民國106年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第242號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾昀達持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品陸包（含包裝袋陸只，合計驗餘淨重肆佰貳拾貳點伍公克）沒收。
事實
一、鍾昀達明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有，為供己長期施用，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國10
4年（起訴書誤載為105年，應予更正）11月中旬某日，在臺北市○○區○○○路與民生東路口附近之「艾美酒店」內，以新臺幣（下同）15萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 小蔡 」之成年男子，購入純質淨重已逾20公克以上之第三級毒品愷他命，而非法持有之。嗣於104年12月14日下午
5時30分許，鍾昀達駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，行經臺北市○○區○○路○○號前時，因神情慌張經警攔檢盤查，當場在前開小客車手煞車卡榫內扣得其前揭所購入施用剩餘之第三級毒品愷他命6包（合計驗前總淨重約422.80公克，取0.30公克鑑定，純度約62%，驗前總純質淨重約262.13公克），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分：前揭犯罪事實，迭據上訴人即被告鍾昀達於警詢、偵查及原審暨本院審理時均坦認不諱（見偵卷第6頁、第46至47頁、第87頁反面至88頁、原審卷第28頁反面至29頁、第87頁反面至89頁、第91頁、本院卷第144頁），且被告於上開時、地為警查獲後，經警採集其尿液送請鑑驗結果，確呈愷他命陽性反應，此有卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各乙紙足憑（見偵卷第61頁反面至62頁），又扣案之白色晶體6包，經送請內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜分析法逐包鑑定結果，均呈第三級毒品愷他命（Ketamine）陽性反應（合計驗前總淨重約422.80公克，取0.30公克鑑定，純度約62%，驗前總純質淨重約262.13公克），則有內政部警政署刑事警察局105年1月6日刑鑑字第1048018954號鑑定書附卷可稽（見偵卷第57頁）。此外，復有臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局保安警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、查獲贓證物照片、政部警政署刑事警察局106年1月9日刑鑑字第1058023653號函在卷可憑（見偵卷第8至14頁、第16至22頁、原審卷第57頁）。足見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，自堪採信。綜上所述，被告前揭持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪部分：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未經許可不得非法持有，本案被告鍾昀達持有上揭愷他命純質淨重已逾20公克以上，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
二、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨以被告係基於日後販賣牟利之意圖，於上開時、地購入扣案愷他命伺機販賣，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128號判例可參。
（三）公訴意旨認被告鍾昀達涉犯前開販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以被告之供述、被告帳戶往來明細、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局105年1月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書等件為其主要論據。
（四）經查：⒈被告於警詢、偵查、原審及本院審理時始終辯稱所購入扣
案愷他命係供己施用，因一次購買大量比較便宜，且怕家人發現才會隨身攜帶放在車上，並非供販賣所用等語，觀諸被告於查獲當日所採尿液經送驗結果，確呈愷他命陽性反應，有前述台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單可考，堪認被告確有施用愷他命之行為。參佐被告所持用之中國信託銀行、聯邦商業銀行帳戶於104年間可見有持續且頻繁每筆多達數萬元款項存入及支出之情形，有卷附中國信託銀行存款交易明細、聯邦商業銀行存摺存款明細表可參（見偵卷第66至83頁），足顯被告並非無資力之人，從而，被告所辯其一次購入價廉量大之毒品，以供日後長期施用，尚非全然不可能之事。檢察官雖以被告購入前揭愷他命之數量甚鉅，超出一般施用者所持有之數量，據為被告有販賣愷他命營利意圖之事證，惟經原審就「施用第三級毒品愷他命之安全劑量與致死劑量為何」一事函詢衛生福利部食品藥物管理署結果認：「...二、依據世界衛生組織2006年公布之CritailreviewofKetamin
e文獻指出，靜脈注射單一劑量高於每公斤11.3毫克之愷他命，可能致死，另依據DispositionofToxicDrugsan
dChemicalsinMan一書第10版記述，一名46歲男姓因手術，靜脈注射100毫克愷他命後致死；另有3名成人則因為藥物濫用，靜脈注射900至1000毫克以致死之案例。三、另愷他命（Ketamine），屬中樞神經抑制劑，具麻醉作用，施用後，可使人產生與現實環境分離的感覺，並產生幻覺或類似瀕臨死亡的經驗，其生理反應包括心博過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性，部分人會出現不愉快的夢、意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫時性失憶等現象。有關施用愷他命的『安全劑量』及『體重50至80公斤之成年男性，每日施用5至20克，可能對身體造成之影響』皆因個人體質、代謝狀況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，...」，有衛生福利部食品藥物管理署105年12月28日FDA管字第1059908325號函附卷可考（見原審卷第51頁），可知毒品之施用量及施用頻率，依個人之體質、代謝情況及習慣等因素影響，依個案而異，未可一概而論，復無法排除被告所辯一次購入價廉量大之毒品，以供日後長期施用之可能，檢察官徒以被告購入前揭愷他命之數量超出一般施用者所持有之數量甚鉅，據為被告有販賣愷他命營利意圖之事證，尚嫌速斷。
⒉本案除扣得上述愷他命外，並未見一般販賣毒品常見之電
子秤或分裝袋等器物，而為警所查扣被告持用之IPHONE6S行動電話（門號0000000000）經原審當庭勘驗結果，並未見有LINE與微信等通訊軟體，則有原審勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷第87頁反面），另扣案IPHONE6行動電話（門號0000000000），被告始終否認為其所持用，且該行動電話所配用門號申登人為案外人 張乃婷 ，有台灣大哥大資料查詢存卷為憑（見原審卷第44頁），佐以該行動電話係在被告所駕駛上開租賃小客車內所查獲，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表可考（見偵卷第9、
13、35頁），復不能排除係因其他人承租使用或被告友人因乘坐而遺落該行動電話於車上之可能，被告所辯上開門號行動電話非其所持用，自非無可能，是依前揭扣案行動電話，均無被告伺機販賣愷他命予他人之相關聯絡紀錄，本案復非經警方實施通訊監察得悉被告與他人有何販毒對話而查獲，亦無任何購毒者之指訴，公訴人所舉之上述證據實無足使本院形成被告係意圖營利販入本案查扣第三級毒品愷他命之確信，尚非得僅以被告持有數量甚多之愷他命，遽採為被告即有公訴意旨所指之基於營利意圖販入扣案愷他命之證據。
⒊至被告為警查獲時所隨身攜帶現金40萬5,000元之來源，
被告供述係伊借予友人 陳柏豪 118萬元後，陳柏豪陸續所還之款項及伊因工作關係隨身攜帶之款項乙節，雖未提出相關事證為憑，且與卷附被告上開銀行帳戶交易明細之匯款紀錄、被告103年、104年稅務電子閘門財產所得調件明細表顯示被告之財務狀況未盡相符，然認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，被告所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。是依上述，公訴人既未提出足以證明被告購入扣案之第三級毒品愷他命係基於販賣營利之意圖，自不得以其前揭所辯不足採信，遽為不利被告之認定。
⒋綜上所述，被告為警於上述時、地查獲並扣得愷他命，僅
足證明被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之事實，既無積極證據足證被告係基於意圖營利而販入扣案愷他命，或於購入後已著手販賣扣案愷他命之行為，檢察官所為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院實無從形成被告確有起訴書所指販賣第三級毒品未遂犯行之確信，揆諸前揭法條、判例要旨及說明，自屬不能證明被告此部分犯罪。
⒌按「裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依
刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題」（最高法院92年度台上字第1841號判決意旨參照）。是依前述本案檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，尚屬不能證明，惟因公訴意旨認被告此部分所涉犯行，與前揭起訴經論罪科刑之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪間具有吸收犯實質上一罪關係，應不另為無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、原審認被告犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本案檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第
4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，經審理後，認為被告僅成立同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，而販賣愷他命與持有愷他命純質淨重20公克以上罪具有吸收犯實質上一罪關係，檢察官所指被告涉犯販賣愷他命未遂部分不能證明，係屬起訴犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之諭知即足，不生變更起訴法條問題，理由已詳述如前，原判決逕予變更起訴法條，尚有未洽。檢察官上訴意旨仍執起訴之陳詞，認被告係犯販賣第三級毒品未遂罪，為無理由。被告上訴主張原審就伊所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪量處有期徒刑10月，併科罰金15萬元，實屬過重，有違罪刑相當原則及平等原則，而有濫用裁量權之情暨檢察官上訴另指稱原審量刑過輕，不符人民法律感情之期待云云，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查，原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端，致明顯失出或失入之情形，核屬原審量刑職權之適法行使，難認有何濫用權限情事，且衡諸被告為供己長期施用毒品，竟非法持有純質淨重高達262.13公克之愷他命，數量甚鉅，助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安等犯罪情節以觀，原判決審酌刑法第57條各款所列情狀，依被告犯罪情節，量處有期徒刑10月，併科罰金15萬元，尚屬妥適，至被告執其他相同罪名量刑較輕之案件執為本案量刑過重之依據，惟被告所引其他案件究與本件被告犯行為各別獨立犯罪，尚不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案量刑之依據或為量刑輕重之比較，被告主張原審量刑過重及檢察官主張原審量刑過輕云云，均難認有據。惟原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告未能戒除施用毒品惡習，為供己長期施用毒品，竟非法持有扣案第三級毒品愷他命且純質淨重高達262.13公克，漠視法律禁令，並助長毒品氾濫，嚴重危害社會治安，自應予非難，惟念其年紀尚輕，短於思慮，犯後尚知坦認犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、家境小康之生活狀況（見偵卷第5頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、末按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正刑法第2條第2項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題。又毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第
1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。
從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院101年度台上字第894號判決意旨參照）。查，扣案之愷他命6包（合計驗前總淨重約422.80公克，取0.30公克鑑定，純度約62%，驗前總純質淨重約262.13公克），係被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪而查獲之第三級毒品，依上說明，即屬不受法律保護之違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。又包裹上開第三級毒品所用之包裝袋共6只，以現行鑑定機關鑑定毒品實務採用之任何方式，均無法與其內毒品完全析離，亦應視為毒品，併予諭知沒收。至取樣鑑定之毒品部分（0.30公克），既因鑑定用罄而滅失，自毋庸再宣告沒收。另扣案之現金40萬5,000元、IPHONE6S及IPHONE6行動電話各1具，因查無證據證明與本案犯行有何直接關連，又非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第2條第2項、第42條第3項、第38條第1項，判決如
主文。本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國106年10月26日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官許文章法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官莫佳樺中華民國106年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。