最高法院96年度台非字第190號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台非字第190號刑事判決

裁判日期：民國96年07月19日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決九十六年度台非字第一九０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十一年九月二十三日第一審確定簡易判決（九十一年度桃簡字第七七一號，檢察官聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一０一八四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告甲○○緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令；又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款定有明文。而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此於九十五年七月一日修正施行前刑法第七十四條規定甚明。二、查本件被告甲○○前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，分別經台灣桃園地方法院以八十八年度易字第一三一四號判決、八十八年度訴字第五二六號判決、八十九年度桃簡字第一七四號判決判處有期徒刑六月、十月、六月確定，並自八十九年六月十九日起接續執行，於九十一年一月三日假釋出監交付保護管束，且於同年三月九日期滿以已執行論，此有被告全國刑案資料查註表在卷可稽。是被告既曾受有期徒刑之執行完畢，則其於九十一年五月二十四日所犯本件竊盜罪犯行，揆諸前揭法律規定與說明意旨，自不合於緩刑之要件。原審疏未詳察，於九十一年九月二十三日判決時，誤認被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，仍為緩刑四年之諭知，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法第七十四條規定甚明。是在九十五年六月三十日以前之犯罪，如前因他案受有期徒刑以上刑之宣告，而執行完畢或赦免後五年以內再犯者，即不合於緩刑條件，不得宣告緩刑。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，亦經司法院釋字第一八一號解釋在案。本件被告甲○○前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，分別經台灣桃園地方法院以八十八年度易字第一三一四號刑事判決、八十八年度訴字第五二六號刑事判決、八十九年度桃簡字第一七四號刑事簡易判決判處有期徒刑六月、十月、六月確定，並自八十九年六月十九日起接續執行，於九十一年一月三日假釋出監交付保護管束，於同年三月九日假釋期滿，未經撤銷假釋，其所餘刑期以已執行論，有其全國刑案資料查註表在卷可稽。被告既曾受有期徒刑之執行完畢，則其於前開有期徒刑執行完畢後之九十一年五月二十四日與 邱垂堂 、 張榮華 、 徐文吉 結夥在桃園縣○○鄉○○街○○○號旁空地，竊取 沈郭素真 檜木三十五根，而犯本件竊盜犯行，係在前開有期徒刑執行完畢五年以內為之，自不合緩刑之要件。原審疏未詳察，誤認被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，仍予宣告緩刑四年，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決尚非不利於被告，應由本院將原確定判決關於宣告被告甲○○緩刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十六年七月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二十四日
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