裁判字號：最高法院96年台上字第3859號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三八五九號上訴人甲○○選任辯護人 張慶宗 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月一日第二審判決（九十三年度上訴字第一三一七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第一八七一、四九三四、六一九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年十一、二月間某日，在彰化縣○○鎮○○里○○街○號住處，轉讓些許數量之第二級毒品安非他命一次予前來維修電視之友人 劉餘聰 施用。又於九十年一月中旬某日，在彰化縣○○鎮○○○○路口，自姓名不詳綽號「 郭子 」，取得第一級毒品海洛因二十二包、第二級毒品安非他命十四包，嗣意圖供販賣之用，攜至其彰化縣○○鎮○○里○○街○號住處之三樓寢室而持有之。迨九十年三月六日十五時許，經警搜索扣得第一級毒品海洛因二十二包合計淨重五十九點二三公克、第二級毒品安非他命十四包合計淨重六十六點五六公克（驗餘剩六十六點四六公克），及供意圖販賣用之毒品價格重量對照表一張、電子磅秤一組、研磨器一組（內有殘留些許之第一級毒品海洛因）、塑膠空袋二包、裝過毒品海洛因袋子五個、裝毒品海洛因袋子四個、裝毒品用黑色包包一個等情，因而撤銷第一審法院關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人轉讓第二級毒品罪刑。又意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。惟查㈠按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可得確信其為真實而無可懷疑之程度，始可據為被告有罪之證明，倘若犯罪之證明尚未達於此一程度，遽採為犯罪之依據，即難謂為適法。本件原判決認定上訴人轉讓第二級毒品罪刑，係以證人劉餘聰之證述為唯一之證據，並無其他證據佐證該證人所供屬實。且該證人於警詢中證稱：其係與「 阿乾 」之友人一起至上訴人住家替上訴人修理電視，修理完畢，向上訴人索取些許安非他命，上訴人由口袋中取出少量以紙張包裝之安非他命給我，即與「阿乾」一起離去等語（見彰警刑字第三五０七八號卷第六頁反面），究竟有無「阿乾」其人？「阿乾」是否知悉上情？有無其他事證足以佐證？因攸關上訴人此部分犯罪事實之認定，原審未加調查，遽行判決，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡有罪之判決書，不僅應於事實欄內詳加記載構成犯罪之事實，並說明其憑以認定之證據與理由，始足以論罪科刑。按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為之一者，即足構成。而意圖販賣而持有毒品罪，必行為人非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有， 嗣起 意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，方足該當。本件原判決認定上訴人於九十年一月中旬某日，在彰化縣○○鎮○○○○路口，自姓名不詳綽號「郭子」，取得第一級毒品海洛因二十二包、第二級毒品安非他命十四包，嗣意圖供販賣之用，攜至其彰化縣○○鎮○○里○○街○號住處之三樓寢室而持有之，迨九十年三月六日十五時許為警查獲等情，而論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑。但上訴人所購入之部分海洛因為塊狀，並以研磨器將塊狀之海洛因磨成粉末，核與一般施用者之購買情形有別（見彰警刑字第三四四０四號卷第四頁正反面）。上訴人如基於營利之意圖而販入，似已該當於販賣毒品之行為。如非基於販賣之意圖而販入，其於基於何種動機，於何時起意意圖販賣營利？攸關上訴人犯罪事實之認定與法律之適用，自有詳加辨明之必要。㈢刑法第三十八條第一項第二款或其他特別法所定供犯罪所用或供犯罪預備之物，而應諭知沒收者，必以該等物品與犯罪之間有直接關係者，始屬相當，若扣案之物品與本案之犯罪無直接之關聯，即無諭知沒收之餘地。原判決諭知毒品價格重量對照表壹張均沒收。但上開價格重量對照表僅有一錢九包、九錢，半錢十二包、六錢，一兩二十五包、二十五包等語，並無價格之記載（見三四四０四號警卷第一七頁），是上開證物與本案之犯罪具有如何之直接關聯，未見原判決詳加說明，遽行宣告沒收，自有理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃一鑫
法官林秀夫法官徐昌錦法官孫增同法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二十四日
H