裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第1251號刑事判決
裁判日期：民國95年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1251號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2405號）本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零叁公克，空包裝重零點柒陸公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國93年間因施用第1、2級毒品等案件，經本院以93年度訴字第31號刑事判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，經移送執行，於94年2月8日因縮刑期滿執行完畢。其前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第937號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以91年度毒聲字第1139號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以91年度毒聲字第2571號裁定停止戒治付保護管束，於92年4月29日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第323號、第324號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第1級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，自95年4月中旬某日起，至同年6月5日晚上10時許止，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷
8之1號住處內，將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，平均每約2、3日施用1次，連續施用第1級毒品海洛因多次。嗣經警方於95年6月6日下午6時許，在彰化縣○○鎮○○路仁和公園內臨檢查獲，並扣得第1級毒品海洛因1包（淨重0.03公克，空包裝重0.76公克），且於95年6月6日晚上8時45分採尿送驗後，始知上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對其於上揭時、地，連續施用第1級毒品海洛因之事實，於本院審理時（參見本院95年8月7日審判筆錄）坦承不諱，且有扣案物品照片1張（參見臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2405號偵查卷宗第20頁）附卷可參，並有扣案粉末1包，經送驗後係第1級毒品海洛因（淨重0.03公克，空包裝重0.76公克），此有法務部調查局95年7月13日調科壹字第140013119號鑑定通知書1紙（參見本院卷宗）附卷可稽。另查：
㈠被告係於95年6月6日晚上8時45分，經臺灣彰化地方法院
檢察署委託警方採集被告尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司95年6月19日報告編號00000000濫用藥物尿液檢驗報告及委託驗尿代號與真實姓名對照認證單各1紙（參見同上偵查卷宗第18頁、第33頁）附卷可稽，足見被告確有施用第1級毒品海洛因之事實無訛。
㈡按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方
式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第293頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成６MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431至432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50%以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90%，但48小時後仍有微量可檢出等語。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告及濫用藥物之成癮性，被告自白於前揭時間，有連續施用第1級毒品海洛因多次等語，核與前揭事證相符，應堪採信。
㈢另犯毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品之罪者，檢察
官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官裁定聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查，被告前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第93
7號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以91年度毒聲字第1139號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以91年度毒聲字第2571號裁定停止戒治付保護管束，於92年4月29日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第32
3號、第324號為不起訴處分確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治後，復因施用毒品，其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，屬應依法論罪科刑之行為，依前開說明，本案被告上開所為，係於92年4月29日強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2條、第47條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照），其比較理由及結果均詳如附表，先予敘明。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有第1級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。其先後多次施用第1級毒品海洛因，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。另查，被告曾於93年間因施用第1、2級毒品等案件，經本院以93年度訴字第31號刑事判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，經移送執行，於94年2月8日因縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並遞加之。爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，而每約2、3日施用毒品1次，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
五、又毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，此所稱查獲之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以仍屬於被告所有者為限（最高法院92年度臺非字第297號裁判要旨參照）。經查，扣案之粉末1包（淨重0.03公克，空包裝重0.76公克），經送驗後係第1級毒品海洛因，已如前述，且該包裝海洛因之塑膠袋，業已無法與毒品析離，均屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。
又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、刑法第56條（修正前）、第47條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官郭玄義到庭執行職務。
中華民國95年8月11日
刑事第一庭法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年8月11日
書記官施惠卿【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表】：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┬────┬──────┐│刑法│舊法規定│新法規定│比較理由│比較依據│比較結果│備考││條號│││││何者對行││││││││為人有利││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│56│連續數行為而犯│刪除│一般認為連續犯│修正刑法│舊法│1.不包括法院│││同一罪名者，以││在本質上係數行│第2條第1││審理結果認│││一罪論。但得加││為而屬數罪，僅│項前段││連續犯係接│││重其刑至二分之││係基於訴訟經濟│││續犯或包括│││一││或責任吸收原則│││上一罪等情│││││之考量，而論以│││形。│││││一罪，新法將連│││2.連續之數行│││││續犯之規定廢除│││為須均在舊│││││後，除非符合「│││法時期始可│││││接續犯」或「包│││，如部分行│││││括的一罪」之情│││為發生在新│││││形，可認為構成│││法施行後，│││││單一之犯罪外，│││則該部分應│││││均應認係數罪併│││逕適用新法│││││罰。│││。│├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│47│受有期徒刑之執│受徒刑之執行完│⒈舊法於徒刑執│因本案再│因本案再││││行完畢，或受無│畢，或一部之執│行完畢或一部│犯者為故│犯者為故││││期徒刑或有期徒│行而赦免後，5│之執行而赦免│意犯罪，│意犯罪，││││刑一部之執行而│年以內故意再犯│後，5年內故│不生新舊│不生新舊││││赦免後，5年以│有期徒刑以上之│意或過失再犯│法比較之│法比較之││││內再犯有期徒刑│罪者，為累犯，│有期徒刑以上│問題，應│問題，應││││以上之罪者，為│加重本刑至二分│之罪者，均為│逕適用修│逕適用修││││累犯，加重本刑│之一（第47第1│累犯；新法則│正前行為│正前行為││││至二分之一。│項）。│僅於故意犯罪│時之舊法│時之舊法││││││，始構成累犯│。│。││││││。││││││││⒉然如再犯者係││││││││故意犯罪，新││││││││舊法規定並無││││││││何不同，自不││││││││生比較新舊法││││││││之問題，應逕││││││││適用修正前行││││││││為時之舊法。││││├──┴───┬───┼───────┴───────┴────┴────┴──────┤│整體比較結果│舊法│⒈本案被告連續多次施用第1級毒品海洛因之犯行，均在舊法時期，且非││││屬「接續犯」或「包括的一罪」之情形，依新法將連續犯之規定廢除後││││，均應認係數罪併罰；依修正前刑法第56條之規定，屬裁判上一罪，得││││加重其刑至二分之一，是依修正刑法第2條第1項前段比較，應適用修││││正前刑法第56條之規定，對被告有利。││││⒉因本案再犯者為故意犯罪，依上揭說明，不生新舊法比較之問題，應逕││││適用修正前刑法第47條。││││⒊綜上全部罪刑之結果而為比較，應以舊法有利於被告。│└──────┴───┴────────────────────────────────┘