裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1269號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1269號上訴人即被告乙○○
（指定辯護人扶助律師 郭承昌 律師上列上訴人因準強盜案件，不服臺灣桃園地方法院九十五年度訴字第二四一八號，中華民國九十六年二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二一一四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第三款情形，累犯，處有期徒刑柒年拾壹月。扣案之電擊棒壹支、玩具槍壹把，均沒收。
犯罪事實乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於九十五年十月七日上午六時三十五分許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，並攜帶客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器尖嘴鉗及老虎鉗各一支，至桃園縣○○鄉○○路與南華一街交岔口之「中悅南華」工地內，竊取該工地承包商甲○○所有之不鏽鋼鐵件共約二百塊，得手後放置於紙箱及背包內，惟因工地圍籬後門上鎖無法進出，乙○○遂先將上開紙箱及背包放置在後門下方之門縫處，再佯裝於該處做運動，觀察四下無人之際，迅即往面對該工地興建中建物正大門之圍籬小門走出，再繞行安全走道返回後門處欲拿取上揭竊取之不鏽鋼鐵件，然尚未及拿取之際，即為工地之保全人員 邱瑞得 出聲喝止。
乙○○見事跡敗露，轉身發動車子欲駛離現場，邱瑞得遂趨前攔阻，詎乙○○為脫免逮捕，當場從車內取出不具殺傷力之玩具手槍一把，並以暗灰色之塑膠袋蓋住，欲脅迫邱瑞得勿出手逮捕，惟被邱瑞得以雙手拍落該玩具手槍，乙○○旋再從車內取出電擊棒一支揮向邱瑞得，並電擊邱瑞得身體數下，而以此等方式對邱瑞得實施強暴脅迫，後經邱瑞得高喊呼援，該工地某不詳工人聞聲趕到，隨即與邱瑞得合力將乙○○制伏後報警處理，並扣得乙○○所有供本件犯罪所用之玩具手槍一把及電擊棒一支。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據十一除警訊筆錄及證據八外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二至證據四：證人於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據八及十二被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人邱瑞得證述（警詢、偵訊、原審）。
證據三：證人 許閔翔 證述（警詢）。
證據四：證人甲○○證述（警詢、偵訊）。
證據五：證人 何朝雄 、 楊有杰 （員警）證述（偵訊）。
證據六：贓物認領保管單。
證據七：扣押筆錄。
證據八：現場照片八紙。
證據九：桃園縣政府警察局九十五年十一月八日桃警鑑字第○九五○○○八四三二號槍彈鑑定書。
證據十：原審勘驗筆錄（扣案之電擊棒）。
證據十一：通聯紀錄。
證據十二：扣案之電擊棒一支、玩具槍一把。
貳、認定之理由：
一、被告確有在上開時地竊取甲○○所有之不鏽鋼鐵件共約二百塊得手：
（一）查上揭被告竊盜既遂事實，業據被告在檢察官偵訊時自白：（檢察官）問：「有無偷白鐵？」（被告）答：「紙箱與袋子都是裝白鐵，是在三樓鷹架上拿下來，我當時是想帶走，想拿去賣，我拿到後門口放，因為那邊離車子比較近：：：」，（檢察官）問：「是否承認有竊盜的犯行？」（被告）答：「有。」等語（參見偵卷第四十八頁）。
（二）另核與證人甲○○、邱瑞得迭在警詢、檢察官偵訊及原審審理時指述遭竊之情相符，被告竊盜犯行，堪予認定。
（三）而被告在本院審理時復自承：因門沒有關，也沒有警衛，所以從大門進去；我本來意圖要拿東西；把東西從鷹架上拿下來，塞在後門門縫底下等語（參見本院卷第五十九頁反面），此外復與證人邱瑞得、證人即警員何朝雄、楊有杰所證情節相符（參見偵查卷第六十二頁至第六十三頁），並有證據六：贓物認領保管單、證據八：現場照片八紙，在卷足資佐證，此部分亦堪認定。依此，則被竊之不鏽鋼鐵件二百塊既已置於被告實力支配之下，被告竊盜犯行應已既遂甚明。
二、被告於為上開竊盜行為時攜帶兇器：
（一）此部分業據被告於檢察官訊問時坦承：我帶了一包包去，內有網子、Ｓ腰帶、尖嘴鉗、剪鐵線的工具（參見偵查卷第三十六頁）；我帶一條Ｓ腰帶是綁在身上，另外網子及尖嘴鉗約二十公分，老虎鉗也是約二十公分，我有帶入工地等語（參見偵查卷第六十一頁）。
（二）另據證人邱瑞得於原審證稱：我有看到被告攜帶尖嘴鉗及老虎鉗，他是掛在腰帶上面，他將那些工具作幌子等語（參見原審卷第六十九頁），嗣後雖另證稱：
我並沒有注意到是掛什麼工具，我只知道有掛工具等語（參見原審卷第七十五），惟對於被告確有持工具進入工地竊盜一事，所證則始終如一，且為原審審理時被告當庭所不爭執（參見原審卷第七十八頁），此部分亦堪認定。
三、被告於竊盜既遂後，因脫免逮捕，而當場對邱瑞得施以強暴脅迫：
（一）據被告於檢察官訊問時自白稱：我有持玩具槍及電擊棒攻擊保全人員，因為保全人員打我，我才拿這些東西要嚇他等語（參見偵查卷第四十八頁）；他要攻擊我，我一時情急緊張，才拿玩具手槍及電擊棒出來嚇唬他等語（參見偵查卷第三十七頁）；於檢察官聲請羈押，原審訊問時亦自承：我想嚇他們，制止他們才拿出假槍及電擊棒，但我並沒有拿來電人等語（參見九十五年度聲羈字第九０二號卷第十一頁）。
（二）上開自白核與證人邱瑞得於警詢、檢察官訊問及原審審理時證述情節相符。
（三）此外復有證據七：扣押筆錄、證據八：現場照片八紙、證據九：桃園縣政府警察局九十五年十一月八日桃警鑑字第○九五○○○八四三二號槍彈鑑定書、證據
十二：扣案之電擊棒一支、玩具槍一把，足資佐證，應堪採認。
（四）復據被告於原審訊問時自承：當時我有按電擊棒按鈕，有發生啪啪的聲音等語（參見原審卷第十八頁）；另經原審當庭勘驗扣案之電擊棒，其長度連尖端二十公分，硬質塑膠，仍可產生電擊（參見證據十：原審勘驗筆錄，原審卷第六十一頁），復參酌證人邱瑞得對於為被告持電擊棒電擊之事實於多次訊問時均指證歷歷以觀，被告於當場應確曾持扣案之電擊棒電擊證人邱瑞得無訛。
四、被告於當場未對邱瑞得恫嚇稱：「若不放過我，我也不是好惹的」等語，且未致邱瑞得右手臂灼傷：
（一）此部分檢察官所指犯行，被告自警詢、檢察官訊問、原審審理暨本院審理期間均矢口否認。
（二）按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，舉輕以明重，相對證據證明力較高之被告及共犯自白尚且不能作為有罪判決之唯一證據，則就證據證明力相對較低之單一證人證言，自亦不得作為認定被告有罪判決犯罪事實之唯一證據甚明。
此部分被告所涉犯嫌既僅有證人 邱瑞德 之證述，而無其他積極證據足供佐證，依前開說明，本院僅得為有利被告之認定。
五、本件事證明確，被告犯行，均洵堪認定。
丙、對被告有利證據及其抗辯不採納之理由：
壹、被告之抗辯：
一、當時伊雖然有進去工地，本來意圖要拿東西，但因為太重，覺得沒有價值，所以後悔而沒有拿。
二、我並沒有拿槍指著邱瑞得，亦沒有用電擊棒電他；是他跑到我車上，還搶我鑰匙，我不知道他是工地裡面的人，是他先動手打我，我才拿起電擊棒等語。
貳、不採納之理由：
一、據證人邱瑞得於原審時證稱：原本我並不知道後門下方有紙箱與袋子在那邊，是我跟在被告後面去看，才知道門下有放紙箱及袋子；我叫說你在幹什麼？結果他很緊張，當時門下不止有照片上所看到的箱子及背包，還有一個帆布袋，被告說帆布袋是他自己的東西，他把他自己的東西拿到車上，紙箱和另外一個裝有鐵件的袋子他沒有拿；偵查卷第二十八頁照車中之條紋狀的背包不是工地的東西，因為這種背包在清掃的時候，就會被掃掉，工地內不准工人帶背包進去，怕工人趁機偷建材；我有看到被告從鷹架上面丟東西下來，紙箱是被告拿下來的，袋子是他丟下來的等語綦詳（參見原審卷第六十七頁、第六十九頁、第七十二頁）。
被告在本院審理時復自承：因門沒有關，也沒有警衛，所以從大門進去；我本來意圖要拿東西；把東西從鷹架上拿下來，塞在後門門縫底下等語（參見本院卷第五十九頁反面），亦核與卷附現場照片所示（參見偵查卷第二十七頁及第二十八頁），在上開工地鐵門下方門縫底下，確放置有內裝不鏽鋼鐵片之條紋狀背包及紙箱無訛，則上開物品既曾置於被告實力支配之下，顯見本件被告竊盜犯行應已既遂。
又被告辯稱：因為太重，覺得沒有價值，所以後悔而沒有拿等語，查被竊之不鏽鋼鐵件二百塊，係用來固定大理石用的鐵片，價值約四千至五千元，此有證人邱瑞得在原審及證人甲○○在檢察官訊問時證述綦詳（參見原審卷第七十頁、偵查卷第六十一頁），並有證據六：贓物認領保管單一份在卷可證，應堪認定。
而被告當時既係從事建築相關工作，對於該物品之價值應知之甚詳，其辯稱「覺得沒有價值」顯難以置信；又被告本意既為進入工地行竊，且已竊得上開物品，已如前所述，縱嗣後被告因當場為證人邱瑞得發覺，而未將該不鏽鋼鐵片放置到車牌號碼0000－00號自用小客車內，亦核與刑法第二十七條第一項前段所謂已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑之構成要件未符。
二、另據證人邱瑞得於原審時證稱：被告上車要開車走，我就從右前座打開車門，要搶他的鑰匙，不讓他走，忽然間，他就拿出一把手槍，跟我說他也是不好惹的，我看到槍，我馬上用兩隻手把槍打掉；當我們制伏被告之後，有去搜尋剛剛被告被打掉的那把槍在哪裡，但是他對我們說那是假槍；我是被他電到之後，才隨便拿雨傘打他的，是因為他之前就來偷過東西，我記得車號，我是被電到之後才喊叫，裡面的人才跑出來，並不是一開始就有兩、三個人等語（參見原審卷第七十六頁、第七十八頁），核與其於警詢、檢察官訊問時歷次證述情節大致相符。
果爾，則證人邱瑞得既受到被告以電擊棒電擊後，方持雨傘打擊被告，而非證人先出手攻擊被告，被告當不得任意主張正當防衛。
再者，被告既為證人邱瑞得當場發現竊行，無論證人是否為上開工地之人員，被告均不能對其施強暴脅迫，否則亦構成刑法準強盜之罪名，被告以此抗辯並無法因此而卸責。
況據證人邱瑞得於原審證述：當時我喊他：：：跟他說，你之前就有來偷過東西，他就心虛，他本來哀求我不要報警，我說我會告訴廠商，請廠商來處理，他向我哀求一陣子之後，哀求不成就對我說，你不放過我，我也不是好惹的等語（參見原審卷第六十七頁），此部分亦為被告當庭所不否認，顯見被告對於證人邱瑞得係前述工地之人當知之甚詳，否則又焉會先對證人苦苦哀求不成之後，方對證人施強暴行為乎？
三、綜上各情，被告前開所辯，無非事後諉卸之詞，均不足採信。
丁、適用法律：
壹、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例可資參照。查本件被告持以行竊之尖嘴鉗及老虎鉗各一支，依照一般常理推之，係屬金屬製品、質硬形尖，如以之攻擊人體，客觀上顯足以造成相當之傷害，堪認具殺傷力，被告於行竊之際以之為工具，在客觀上已足對他人之生命身體構成威脅，具有危險性，而均屬於兇器。
貳、核被告乙○○攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴脅迫，所為係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，而有同法第三百二十一條第一項第三款（按原審誤載為第一款）之情形，應依同法第三百三十條第一項加重強盜罪論處。
參、勿庸變更起訴法條：公訴人引用刑法第三百三十條第二項、第一項起訴，雖有未洽，惟因為相同法條，僅行為態樣有既遂未遂之分，而勿庸依刑事訴訟法第三百條之規定，變更其起訴法條。
戊、科刑審酌：
壹、主刑部分：
一、法定加重原因：
１、累犯：查被告曾於九十一年間，因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院於九十一年七月八日以九十一年度易字第五一０號判處有期徒刑一年確定，甫於九十二年十一月四日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七之規定應加重其刑。
二、法定減輕原因：無。
三、依刑法第五十七條，審酌被告下列事項：
１、犯罪動機、目的係為牟取不法利益。
２、犯罪時與被害人間曾發生爭執。
３、犯罪手段係以強暴脅迫方式為之。
４、犯罪行為人之職業為工，家庭經濟狀況小康，生活狀況尚正常。
５、犯罪行為人前有偽造文書、違反麻醉藥品管理條例、竊盜各一次之前科紀錄，品行並不良好。
６、犯罪行為人學歷為高職畢業，智識程度中等。
７、犯罪行為人與被害人並不認識。
８、犯罪行為人持電擊棒攻擊被害人，違反義務之程度高。
９、犯罪所產生危險高，惟損害不高。
１０、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳。
四、科刑審酌情形：
１、本件被告所犯刑法第三百三十條第一項之罪名，其法定本刑為七年以上有期徒刑，以有期徒刑七年為基本刑度。
２、被告有三次前科紀錄，應酌予增加有期徒刑三月；又為累犯，應酌予增加有期徒刑二月；被告違反義務程度高，此部分應酌予增加有期徒刑二月；另被告犯後態度不佳，此部分應再酌予增加有期徒刑六月。
此酌予增加部分合計共十三月（按三月加二月加二月加六月）。
３、被告生活狀況尚正常、智識程度中等應酌予減少有期徒刑二月。
４、綜上加減，被告即應受有期徒刑七年十一月之宣告（按七年加十三月減二月）。
貳、從刑部分：沒收：扣案之電擊棒一支、玩具手槍一把，均為被告所有並供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
至未扣案之尖嘴鉗、老虎鉗各一支，因無積極證據證明尚未滅失，執行上顯有困難，此部分不諭知沒收，併此敘明。
己、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：
一、被告於當場未對邱瑞得恫嚇稱：「若不放過我，我也不是好惹的」等語，且未致邱瑞得右手臂灼傷，原審認定被告涉犯此部分犯行，尚有未洽。
二、被告所有供犯罪所用之尖嘴鉗、老虎鉗各一支，因未扣案，且無積極證據證明尚未滅失，原審諭知此部分沒收，亦有未洽。
三、原審審酌被告 圖牟 不法利益之動機，犯罪之目的，行竊被發覺時竟對被害人施以強暴、脅迫以脫免逮捕，對社會治安所生危害非輕，及被害人遭電擊所受灼傷，飾詞否認之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑八年六月，與本院審酌上情所量處之刑度比較，略有過重，同有不當。
貳、被告雖否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；刑法第三百二十九條、第三百三十條第一項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國96年6月1日附錄論罪法條：
中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。