最高法院107年度台上字第372號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第372號刑事判決

裁判日期：民國107年01月24日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第372號上訴人 張育誠 選任辯護人 盧奇南 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年5月9日第二審判決（106年度侵上訴字第21號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第19091、19846號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、強制性交未遂部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人張育誠上訴意旨略稱：㈠依告訴人少年甲女（姓名年籍詳卷）於民國105年6月27日
警詢時、同年8月17日偵查中，陳述其自小客車前座進入後座後，即以手撫摸甲女之胸部，並伸進褲子𥚃隔著內褲摸其下體（未將手伸進內褲𥚃），撫摸約1個小時許。倘其有強制性交之意圖，應早已得逞，可見其對甲女之撫摸行為僅屬強制猥褻，而非強制性交未遂。
㈡甲女於105年11月22日第一審審理中證稱：「（被告有無問
過妳的年齡？）他有問過好幾次，但我沒有跟他講過。」、「（妳有無跟被告講妳未滿18歲？）沒有。」、「（妳平常上學是否騎機車？）是。」、「（妳騎車上、下學，有無被被告看過？）有。」、「（被告是否知道你沒有機車駕照？）沒有。」、「（妳有無用過類似通訊軟體LINE或在臉書表示妳的年齡？）沒有。」、「（被告是否知道妳未滿18歲？）不知道被告是否知道。」等語，而年滿18歲始得考駕照，且夜間部同學年齡差異甚大，其見甲女以機車代步，屢次詢問甲女之年齡及是否持有駕照，甲女均未正面回應，其在客觀上深信甲女已滿18歲。原審以臆測之詞，率認其明知甲女未滿18歲，依兒童及少年福利與保障法第112條第1項前段規定，加重處刑，於法未合，尤欠公允。
三、惟查原判決維持第一審關於論處上訴人成年人故意對少年犯強制性交未遂罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人於警詢時、偵查中及第一審審理中均坦認強制性交未遂犯行，核與甲女指訴之情節相符。其強脫甲女衣褲、欲將手指插入甲女陰道，並褪去自己外褲，只剩內褲，已非單純為猥褻行為。其於原審審理中否認有強制性交之犯意，不足採信；甲女為高職一年級學生，上訴人得預期甲女未滿18歲。其雖多次詢問甲女年紀，然未獲答覆，無從排除該項預期。且倘其確信甲女已滿18歲，何須詢問甲女有無機車駕照。其具有不確定故意；均依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、竊錄非公開活動部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人因犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯竊錄非公開活動罪，不服原審判決，於106年
5月24日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國107年1月24日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪于智法官朱瑞娟法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月26日