最高法院107年度台上字第342號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第342號刑事判決

裁判日期：民國107年01月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台上字第342號上訴人 謝國祥 選任辯護人 張啟富 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年4月5日第二審判決（105年度上訴字第1926號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第3151號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決維持第一審論處上訴人謝國祥如原判決附表編號
1、2所示販賣第一級毒品各罪刑（均處有期徒刑）暨沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠辯護人於原審民國106年1月18日準備程序中主張證人於警
詢中之陳述，為審判外陳述，並無證據能力（見原審卷第59頁）。惟原判決理由記載「本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力均未聲明異議，…該等供述證據應具有證據能力。」（見原判決第3頁），並採證人 彭世詮 於警詢中之指證，為上訴人論罪之依據（見原判決第4、6頁），自有證據上理由矛盾之違法。
㈡施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判
決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。原判決認定上訴人分別於民國104年1月29日、1月30日，各以新臺幣（下同）
1千元，販賣1包第一級毒品海洛因予彭世詮，係依憑證人彭世詮於警詢、偵查及第一審審理中之指證，並以上訴人坦認於原判決附表編號1、2所示之時間，以其所有之門號00000000000號行動電話與彭世詮持用之門號00000000000號行動電話聯絡後見面之事實、彭世詮指認上訴人之南投縣政府警察局草屯分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署指認犯罪嫌疑人紀錄表暨照片、104年聲監字第000019號通訊監察書暨電話附表及門號00000000000號行動電話通訊監察譯文，資為補強而為論據（見原判決第3、4、6、7頁）。
㈢然上訴人始終否認有上開販賣海洛因犯行，而細繹門號0000
-000000號行動電話於104年1月29日、1月30日之通訊監察譯文內容（見原判決第5、6頁），均僅係上訴人與彭世詮相約見面，並無任何與毒品交易有關之對話或暗語；上訴人坦認與彭世詮通話後見面之供述，僅能證實2人確有於相約後見面；南投縣政府警察局草屯分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署指認犯罪嫌疑人紀錄表暨照片，僅能確認彭世詮於警詢、偵查中所指販毒之人即為上訴人；104年聲監字第000019號通訊監察書暨電話附表，僅能證明警方依法對行動電話門號00000000000實施通訊監察；均不足為彭世詮指證上訴人販賣海洛因之補強證據。是除彭世詮之指證外，是否有其他補強證據足以擔保彭世詮指證之真實性，原審未予調查釐清，僅說明上訴人接獲彭世詮來電後，未開口詢問其目的，如何違反常情，彭世詮於第一審審理中翻供之證詞及上訴人所持辯解，如何不足採，即論處上訴人販賣第一級毒品犯行，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國107年1月24日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪于智法官朱瑞娟法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月26日