最高法院107年度台上字第335號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第335號刑事判決

裁判日期：民國107年01月24日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決107年度台上字第335號上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官劉家芳上訴人即被告王歌響選任辯護人劉喜律師上列上訴人等因被告妨害風化案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年4月11日第二審判決（106年度上訴字第226號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第16247、20680號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決維持第一審論被告甲○○以犯 圖利 媒介猥褻罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣2000元折算1日。又犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣2000元折算1日。應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣2000元折算1日。未扣案之不詳廠牌門號0000000000、0000000000號行動電話各
1支（內各含SIM卡1枚）及犯罪所得新臺幣2000元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額之判決。駁回檢察官及被告在第二審之上訴。固非無見。
惟查：
（一）已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。原判決以：本件第一審判決正本於民國105年11月2日送達檢察官，上訴期間應自判決正本送達之翌日即105年11月3日起算10日，至同月12日（星期六）屆滿，因該日為休息日，翌日為星期日，應以105年11月14日為上訴期間之末日，惟檢察官至105年11月15日始向第一審法院提起上訴，有臺灣臺中地方法院檢察署上訴函上第一審法院收狀章戳可稽。因認檢察官之上訴已逾上訴期間，因而駁回檢察官在第二審之上訴。然依檢察官提出之臺灣臺中地方法院檢察署送達文件證明書影本所載，該署第121969號函（即第一審檢察官上訴函），係於105年11月14日由第一審法院法警室簽收，有收件章可稽（附本院卷）。據此，第一審檢察官之上訴並未逾上訴期間。原審不察，誤合法之上訴為不合法，認檢察官之第二審上訴已逾期，予以駁回，致未為實體之審判，即非適法，並有已受請求事項未予判決之違背法令。
（二）刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物，或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收」；第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」。上開沒收，均以犯罪為前提。又刑法第40條第1項規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」刑事訴訟法第309條第1款規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。」刑法關於沒收之規定，於105年7月1日修正施行後，認沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，非屬從刑，然原則上仍以有罪判決始有沒收之問題，從而沒收之宣告仍依附於所犯之罪名。如有罪之判決主文非僅係1名被告犯1罪，而有數被告或1被告犯數罪之情形，就沒收部分，即應於該被告所犯之罪名下為沒收之宣告，始為適法。
第一審判決論被告以犯圖利媒介猥褻罪、圖利容留猥褻罪，依其事實之認定，門號0000000000號行動電話，係供犯圖利媒介猥褻罪所用之物，0000000000號行動電話，則係供犯圖利容留猥褻罪所用之物，犯罪所得新臺幣2000元則為犯圖利容留猥褻罪之所得。從而上開供犯罪所用之物及犯罪所得，即應於被告所犯罪名下分別為沒收之宣告。乃第一審判決主文不予區分，而於主文第二項就上開之物，籠統為宣告沒收，即屬對於諭知之2罪，均為對上開之物為全部沒收之宣告，自有判決適用法則不當之違誤，原判決未予糾正（被告亦提起第二審上訴），仍予維持，同非適法。
以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國107年1月24日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官林恆吉法官鄧振球法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月26日