臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第44號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第44號刑事判決

裁判日期：民國95年02月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第44號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第590號，中華民國94年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第413號，併辦案號：94年度毒偵字第1678號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院92年度毒聲字第206號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以92年度毒聲字第407號裁定令入強制戒治處所戒治，於93年2月29日強制戒治期滿，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年3月26日以93年度戒毒偵字第69號不起訴處分確定。
二、詎甲○○仍不知悔改，尚未戒除毒癮，明知安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於前述強制戒治執行完畢釋放後之五年內，自94年1月23日起至1月26日止，以吸管將安非他命置於錫箔紙上燒烤之方式吸用，在臺南市○區○○街○○○號2樓之3，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣經警於94年1月27日下午4時45分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，至前開地點執行搜索，當場扣得第二級毒品安非他命一包（含袋毛重0.411公克，含袋驗餘淨重0.402公克）及甲○○所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸管2枝，並經其同意對其採尿，尿液送驗後呈甲基安非他命陽性反應，而知悉上情。
三、案經臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上揭如何連續多次施用第二級毒品安非他命之犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於原審中及本院審理時坦承不諱，且被告被查獲當日，經警對其採尿送驗後，尿液呈甲基安非他命陽性反應等情節，亦有臺南市衛生局檢驗成績書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及長榮大學尿液確認報告各一紙等附卷可稽。又上開為警扣得之如第二級毒品安非他命，經送鑑定結果，確含有第二級毒品安非他命成分，屬第二級毒品安非他命無訛，有行政院衛生署管制藥品管理局94年4月1日管檢字第0940002136號函一紙在卷可稽，並有被告所有吸管二枝扣案為憑。足見被告上開自白與事實相符，可堪採為認定被告犯罪之證據。此外，被告前因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，被告確於強制戒治執行完畢後五年內，再犯施用第二級毒品之犯行，應無疑義。從而被告施用第二級毒品安非他命犯行，罪證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、至被告於原審中所辯：其接獲警察通知前往採尿時，尚未採尿即偵查機關知悉犯罪前，即主動供出施用第二級毒品安非他命之犯行，本案應有自首之適用云云。惟查：⑴證人即臺南市警察局第五分局立人派出所警員 黃振華 於原審中，具結證稱：我是被告甲○○之管區警員，因 里民 檢舉被告施用安非他命之習慣，報告所長後，向法院聲請搜索票而查獲，被告被帶回派出所後，對其製作筆錄，被告並未主動至警局承認施用安非他命等語（見原審卷第81頁）。⑵另證人即於94年1月28日凌晨1時3分許，在臺南市警察局第五分局對被告採尿之偵查員 張展僥 ，於原審中亦具結證稱：被告甲○○是列管毒品人口，須定期採尿，事前並不知道甲○○是派出所搜索後帶回的，進辦公室時，以為是甲○○收到我寄的通知書，自行前來接受驗尿等語（見原審卷第82、83頁）。⑶由上開證人之證述可知，被告固為列管毒品人口，但就本案而言，係因遭人檢舉吸毒而遭警方搜索並帶回詢問、驗尿，並非尚未發覺吸毒前即主動到案向警方自承犯罪，再審酌本案被告係於94年1月27日上午4時45分許為警查獲，以現行犯逮捕至派出所、移送分局，再於1月28日凌晨1時3分許採尿之過程，足認於採尿前，偵查機關早已知悉被告之施用毒品犯行，核與刑法第62條「對於未發覺之罪自首而受裁判」之構成要件不符，難認被告之行為合於自首要件，被告上開辯稱不足採信，本件應無自首之適用，附此敘明。
三、按安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第
2款定有明文，被告施用安非他命犯行，核係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告經警查獲後，有向偵查機關供出其第二級毒品安非他命之來源，經警循線而破獲 詹石誠 違反毒品危害條例犯行等情節，有臺南市警察局第五分局94年10月21日南市警五刑字第09445328110號函一紙附卷可參（見原審卷第44頁），是被告符合毒品危害防制條例第17條之規定，爰依法減輕其刑，並先加後減。另檢察官移請併辦之94年度毒偵字第1678號之基本犯罪事實與前開事實相同，為起訴效力所及，本院自得審判，併此敘明。
四、原審法院認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第17條、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第56條、第38條第1項第2款，審酌被告有如事實欄所載之施用毒品前科，有前開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，猶不思戒除毒癮，再犯本件施用第二級毒品罪，並審酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、施用毒品之期間、犯罪後坦承犯行態度良好及施用毒品自戕身心等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金之折算標準；扣案之安非他命，係屬毒品依法併宣告沒收併銷燬之，至包裹安非他命之包裝袋，因有第二級毒品安非他命黏附其上，無法分離，認屬安非他命之一部分，併予沒收銷燬之；而扣案之吸管二枝，係被告所有供施用毒品之工具，業據被告供明在卷，亦依法宣告沒收之。認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨謂量刑過重，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。至被告請求宣告緩刑乙節，因被告已有施用毒品前科，因而不宜宣告緩刑，合此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國95年2月21日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳明芬中華民國95年2月21日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處３年以下有期徒刑。