臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第271號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第271號刑事判決

裁判日期：民國95年05月03日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第271號上訴人即被告丁○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第2233號中華民國94年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第14786號併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第16539、16726號，95年度偵字第4359號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續毀壞門扇竊盜，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、丁○○意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，連續於下列時、地為竊盜行為:
①於民國（下同）94年6月21日14時左右，以不詳方法破壞丙
○○位在臺中縣太平市○○路○段○○○號宿舍門上之門鎖，進入其內（侵入住宅部分未據告訴）徒手竊取丙○○所有之電腦主機（華碩P4SGX-MX）1臺，得手後，以新臺幣（下同）3千5百元之代價，將之出售予不詳姓名年籍綽號「 小黑 」之成年男子。
②於94年6月29日12時左右，以不詳方法進入臺中市西屯區華夏
巷東2弄11號2樓戊○○住處（侵入住宅部分未據告訴），徒手竊取 蔡智惠 所申辦而由戊○○所管領使用行動電話1支（三星牌，型號T108，序號000000000000000號），得手後離去現場，並於94年6月29日某時，前至臺中市○區○○路3段279號「緯翰通訊聯盟」，將上開竊得之物連同另1支以不詳方式取得之行動電話（三星牌，型號不詳，序號000000000000000號），以1千5百元之價格變賣予不知情之 吳鎮武 。
③於94年7月22日11時前某時，以不詳方法進入臺中縣太平市○
○路○段○○巷○○號甲○○住處（侵入住宅部分未據告訴），徒手竊取蕭片所申辦而由甲○○所管領使用之行動電話1支（三星牌，型號A288，序號000000000000000號），得手後離去現場，並於94年7月23日某時，前至臺中市○區○○路3段279號「緯翰通訊聯盟」，將上開竊得之物連同另1支以不詳方式取得之行動電話（三星牌，型號不詳，序號000000000000000號），以7百元之價格變賣予不知情之吳鎮武。
④於94年7月21日15時左右，徒手進入臺中縣太平市○○路○段
○○○巷61之5弄10號（侵入住宅未據告訴），竊取庚○○所有之電腦主機及viewsonic螢幕各個，得手後，旋將竊得之物分別以3千元、3千5百元之代價，將之出售予不詳姓名年籍之成年男子，得款花用殆盡。
⑤於94年9月9日16時10分左右，利用臺中縣太平市○○路○段○○○
巷○○號4樓住處門未上鎖之機會，推門進入上址（侵入住宅未據告訴），竊取己○○所有之現金3千4百元後，惟欲再著手接續竊取電腦之際，即為己○○當場發覺，丁○○立即逃逸，逃至臺中縣太平市○○路○段○○○巷○○號前，經警查獲，並扣得己○○屋內之螺絲起子1支。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。臺中縣警察局霧峰、烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。
理由
一、上訴人即被告（下稱被告）丁○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中，就上開犯罪事實①④⑤部分均坦承不諱，核與證人即被害人丙○○、庚○○、己○○於警詢時指述被害之情節相符，復有監視錄影翻拍列印照片1幀、贓物認領保管單1紙在卷可資佐證，堪認被告前揭自白與事實相符。被告雖矢口否認有犯罪事實②③部分之犯行，辯稱：其不知有這回事云云，惟查被告此部分之犯行，業經證人即被害人甲○○之父 江曜坤 、戊○○於警詢時分別指訴明確，且經證人吳鎮武於警詢中指證在卷，並有「緯翰通訊聯盟」買賣出貨單2紙、受理刑事案件報案三聯單、通聯資料單、員警職務報告書各1紙附卷可稽，被告此部分之辯解並不可採（上開證人及被害人於警詢時陳述之詞，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不得作為證據，然而，當事人〈即被告及公訴人〉於原審及本院調查證據時，知有前開情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項規定，視為經當事人於審判程序同意作為證據，本院審酌其等前開言詞陳述作成時之情況，均無任何不法情事，認為適當，得為證據。），從而本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告丁○○就犯罪事實欄①所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪；就犯罪事實欄②至⑤所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告先後5次竊盜犯行，均係犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯從一重之毀壞門扇竊盜罪1罪，並加重其刑。又被告所犯上開犯罪事實欄①至③之部分犯行，雖未經起訴，但與起訴部分有連續犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，復經檢察官移送併辦，本院自得併予審理。又按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5款定有明文。故刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院87年度台上字第4099號判決參照）。查被告前於89年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以89年度易字第2570號判處有期徒刑10月確定，並先行入監執行，而於91年5月30日縮刑期滿而於翌日出監，又於93年間因詐欺案件，經本院以93年度上易字第1201號判處有期徒刑3月確定，該詐欺案件與前開竊盜案件合併定應執行有期徒刑1年確定，該刑期應執行至95年3月18日止等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告上開案件自應以其合併定應執行刑且全部執行完畢時，始符刑法第47條之「受有期徒刑之執行完畢」，不得僅以被告於形式上曾就先確定之竊盜罪部分已先行執行，而認先確定之竊盜罪業已執行完畢，從而，被告本件犯行尚未構成累犯，併此敘明。
三、原審認被告丁○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決未及審酌被告所犯上開事實欄②③之部分犯行，自有未合。被告上訴意旨以原判決量刑過重、其願與被害人和解等情，而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有竊盜等前案紀錄，素行不佳，竟猶一再為竊盜犯行，復未與被害人和解，賠償被害人之損害，犯後坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至本件扣案螺絲起子1支，尚無證據可證係被告所有之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
四、又本案固係被告丁○○上訴，然刑法第56條之連續犯雖以1罪論，但得加重其刑至2分之1，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同1連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，本院認定被告連續犯之次數，既較第1審法院所認定者為多，則第1審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第370條但書之規定，本院自得諭知較重於第1審判決之刑（參考最高法院92年度臺上字第119號、87年度臺上字第495號判決意旨），附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第56條、第321條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年5月3日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官黃日隆法官林宜民上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林桂鳳中華民國95年5月5日
Ａ