裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第209號民事判決
裁判日期：民國95年02月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上易字第209號上訴人甲○○被上訴人丙○○
乙○上一人訴訟代理人丁○○上列當事人間請求損害賠償（支付償金）事件，上訴人對於中華民國九十四年十月二十六日臺灣雲林地方法院九十四年度訴字第二三八號第一審判決提起上訴，本院於九十五年二月七日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等應各給付上訴人新臺幣（下同）七十二萬元，及
自起訴狀繕本送達被告之翌日即民國九十四年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，惟如被告中有一人為全部或一部之給付，另一人就已給付之金額免其給付義務。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠按民事訴訟法第二百七十九條第一項所謂「自認」，固指當
事人一方對於他造所主張不利己之事實，積極的表示承認而言。而本件上訴人所主張被上訴人等「不利之事實」，顯包含被上訴人等有通行上訴人所有系爭土地之事實。被上訴人乙○既於原審九十四年五月三十日庭訊時自承：「這塊土地（指上訴人所有系爭土地）並不是只有我們兩人在使用，是眾人在使用，我是來往於雲林及台北縣三重市。」丙○○則於同日庭訊時自承：「這塊土地至少有九戶人家在使用，而且我們也不住在這裡，我住在台北，只是偶爾才回來祭祖而已。」足見被上訴人等已自承有使用系爭土地之事實，僅對是否尚有其他人使用及自己所使用之頻率有所爭執而已。而是否尚有他人使用系爭土地，及被上訴人等是否有每日通行使用系爭土地，顯無礙於被上訴人等所自承有使用通行系爭土地之事實。則依民事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，對於被上訴人等有否通行使用系爭土地之事實，原審法院自應受此自認之拘束，非經合法撤銷，不得自為相異之認定。
㈡查被上訴人等雖另於九十四年八月十五日原審言詞辯論時否
認通行使用系爭土地，惟自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。縱認被上訴人等於上開期日所為之「否認」有撤銷自認之意，然上訴人並未同意，被上訴人等復未能舉證證明其自認與事實不符，況被上訴人等自承二四八地號土地之房屋為渠等所有，縱無長住之事實，亦無從依此而證被上訴人無通行使用上訴人所有系爭土地一事為自認，進而認上訴人尚需對此負舉證之責，顯然有違民事訴訟法第二百七十九條第一項之明文。
㈢另原判決認二四八地號土地尚得通行其他土地與道路相聯，
故非袋地云云，亦有違誤。查所謂袋地，乃指「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之土地而言。被上訴人等所有二四八地號土地，根本未與同段二五○或二二六地號土地相連接，與二五○地號土地尚為系爭土地阻隔，與二二六地號土地則有系爭土地及二五○地號土地阻隔，若不經上訴人所有系爭土地，如何通行二五○及二二六地號土地而聯接公路？此僅需詳閱地籍圖即知，原判決所為之認定謬誤處至為明顯。
㈣再者，原判決所指被上訴人乙○房屋後之小徑，上訴人早於
原審提出相片，所謂小徑根本無法為通行使用，其寬度非但不足通行汽車，且存有汽、機車均無法通過之高低落差，更非一通暢無阻之通路，其間有部分為鄰近住所所占有使用，被上訴人等根本即無通行以聯接公路之可能，顯亦無通行之事實。故被上訴人等所有之二四八地號土地，除通行上訴人所有系爭土地外，顯然與公路無得使土地為通常使用之適宜聯絡。
㈤又被上訴人等既為二四八地號土地及其上房屋之所有權人，
縱房屋及土地為渠等配偶及子女所使用，然渠等配偶或子女顯均屬土地或房屋之占有輔助人，被上訴人等仍為對土地及房屋有管領力之人，民法第七百八十七條定通行權人支付償金之義務，仍應由被上訴人等所負擔。
三、證據：援用原審提出之立證方法外，另提出照片五張，照片影印本二張。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人二人共有之二四八地號土地並非袋地，後方有道路出入，仍可通行其他土地與道路相通；且被告丙○○現於台北縣蘆洲市居住，祭祖時才回來，被上訴人乙○現於台北縣三重市居住，土地上之建物三層樓是被上訴人乙○的，二層樓是被上訴人丙○○的。
三、證據：援用原審提出之立證方法。理由
一、上訴人起訴主張：坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱二四八地號土地），為被上訴人二人所共有，其上有門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號之二層樓房及三層樓房各乙棟，二層樓房為被上訴人丙○○所有，三層樓房為被上訴人乙○所有（二建物下稱系爭房屋），二四八地號土地與公路無適宜之聯接，為一袋地，必須通行上訴人所有坐落同段二四九地號土地（下稱二四九地號土地），如附圖所示斜線部分之土地（下稱系爭土地），依民法袋地通行權之相關規定，被上訴人通行系爭土地固屬有據，非無權占用，惟上訴人得就系爭土地因此所受之損害，請求被上訴人支付償金，爰依民法第七百八十七、七百八十八條之規定提起本訴，並求為判決：被上訴人丙○○、乙○應各給付上訴人七十二萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即九十四年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，惟如被上訴人中有一人為全部或一部之給付，另一人就已給付之金額免其給付義務（原審判決駁回上訴人在原審之訴）。
二、被上訴人則以：被上訴人共有之二四八地號土地並非袋地，仍可通行其他土地與道路相通；且被上訴人丙○○十四歲就離開雲林搬到台北縣蘆洲市居住，祭祖時才回來，被上訴人乙○三、四年前搬到台北縣三重市，之前雖然住在系爭三層樓房屋，但因其未考領駕駛執照，沒有開車，房屋前、後都有路可以走，不一定非通行系爭土地不可；被上訴人乙○所有之三層樓房由其配偶居住；何況系爭土地為訴外人 王老榮 開闢成道路，與被上訴人無涉等語，資為抗辯。
三、上訴人主張二四九地號土地係其於八十三年三月二十五日以買賣為原因取得所有權；二四八地號土地為被上訴人二人所共有，其上之二層樓房為被上訴人丙○○所有，三層樓房為被上訴人乙○所有等情，業據上訴人提出土地登記簿謄本、土地登記謄本為證（原審卷第九頁正反面、第一八頁），且為被上訴人二人所不爭執，自堪信為真實。
四、其次，上訴人主張被上訴人所共有之二四八地號土地與公路無適宜之聯絡，有通行系爭土地之必要，且為被上訴人二人於原審所自認等情，則為被上訴人二人所否認，並以前揭情詞置辯。是則本件所應審究者為：被上訴人二人是否以行使通行權之意思，通行系爭土地與公路相通？經查：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害應支付償金，民法第七百八十七條第一項定有明文。所謂支付償金，乃為通行地因此不能使用所受損害之補償，具補償性質，與侵權行為之損害賠償不同，此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔（見謝在全著，民法物權論上冊第二二一頁、第二二四頁）。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，最高法院著有十七年度上字第九一七號判例足資參照。本件被上訴人二人迄未以共有之二四八地號土地與公路無適宜之聯絡，主張對周圍地有通行權，為兩造所不爭執。上訴人既主張被上訴人以行使通行權之意思，通行系爭土地，依上開說明，自應由上訴人負舉證責任。
㈡上訴人主張二四九地號土地上之柏油及水溝係被上訴人二人
所鋪設云云，惟為被上訴人二人所否認；且查證人即上訴人之堂兄王老榮於原審履勘現場時證稱：系爭土地通路係於七十年左右，伊任議員時由伊所開設，以供前往伊住處（即二五○地號土地上之建物）之人通行，同時亦供左右鄰居共同使用等語（見原審卷第二九頁），本院審酌證人王老榮係上訴人之堂兄，且與被上訴人二人僅鄰居關係，尚無偏頗被上訴人二人之虞，其所為之證詞，應可採信。且由系爭土地之通路於七十年時即已鋪設，以供不特定人通行，迄上訴人於八十三年三月二十五日以買賣為原因取得二四九地號土地前，已通行十餘年，均未見上訴人之前手出面爭執之情況，足證證人王老榮於七十年鋪設此通路時，應已得上訴人之前手所同意而供不特定人進出使用，是則被上訴人等二人縱使曾通行系爭土地，亦屬因證人王老榮鋪設通路供不特定人使用之反射利益，尚難認其係行使民法第七百八十七條之通行權意思而為使用。又上訴人亦未舉證證明水溝係由被上訴人二人所開設，是上訴人主張被上訴人本於袋地通行權之意思而占有、使用二四九號土地，自非可採。
㈢上訴人主張被上訴人二人於原審就上訴人主張之事實已有自
認云云。按民事訴訟法第二百七十九條第一項所謂「自認」，係指當事人一方對於他造所主張不利於己之事實，積極的表示承認而言（參照最高法院七十一年度台上字第三五一六號判決意旨）。被上訴人二人於原審法院九十四年五月三十日開庭時，就原審法院詢問是否同意上訴人之請求時，均答稱：「請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔」，原審法院接續詢問其二人不同意之理由，被上訴人乙○答稱：「這塊土地並不是只有我們兩人在使用，是眾人在使用，我是來往於雲林及台北縣三重市」等語，被告丙○○答稱：「這塊地至少有九戶人家在使用，而且我們也不住在這裡，我住在台北，只是偶爾才回來祭祖而已」等語（見原審卷第一六頁），之後於原審法院九十四年八月十五日言詞辯論期日時亦否認通行使用系爭土地，兩造並協議整理爭點如下：「原告主張被告二人數十年來通行使用原告所有如附圖斜線所示之土地，該土地被被告二人使用後，原告即無法使用該土地，受有等同於該土地市值一百一十三萬二千四百元之損失，依據民事訴訟法第七百八十七、七百八十八、二百一十六條之規定，請求被告二人不真正連帶給付七十二萬元。被告否認有通行使用上開土地，表示已離開雲林十幾年，平常並未住在上開住所，只有年節偶爾回來祭祖而已」（見原審卷第四七頁）。由被上訴人上開陳述內容觀之，實難認被上訴人對於上訴人主張其等通行使用系爭土地之事實，已積極表示不爭執。再者依前所述，縱被上訴人二人曾有通行系爭土地以至公路，亦係因證人王老榮與上訴人之前手就二四九地號土地之利用約定而生之反射利益，更足證被上訴人二人並無自認上訴人所主張被上訴人係以行通行權之意思而通行系爭土地之情。
㈣上訴人主張被上訴人二人所共有之二四八地號土地與公路無
適宜之聯絡，必須通行二四九地號土地，始得與道路相通。惟為被上訴人二人所否認，主張其仍可向西北方通行至外面道路等語，此並經原審法院至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄足憑（原審卷第二六頁至第二九頁）。況且縱使認二四八地號土地是袋地，惟上訴人既未能舉證證明，被上訴人二人確有行使民法第七百八十七條規定之通行權之意思及通行之事實，依前揭說明，尚未能為有利於上訴人之認定。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人二人以行使民法第七百八十七條規定之通行權之意思，通行系爭土地，為不足採。從而，上訴人主張本於民法第七百八十七條及第七百八十八條之規定，請求被上訴人丙○○或乙○給付償金七十二萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，其結果並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果無影響，無庸一一論列，併此敘明
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國95年2月21日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官徐宏志上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年2月22日
書記官吳銘添
J