裁判字號：臺灣新北地方法院90年訴更字第13號民事判決
裁判日期：民國91年04月08日
裁判案由：給付違約金
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度訴更字第一三號
原告乙○○複代理人丙○○被告甲○○右當事人間請求給付違約金事件，經臺灣高等法院發回更審，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾伍萬元，及自民國八十九年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰叁拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）一百三十五萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告於民國（下同）八十八年八月三十一日，經由中信房屋仲介股份有限公司板橋民族加盟店仲介，簽立不動產買賣契約書，原告將其所有門牌號碼為台北市縣○○市○○路○○○號十一樓房屋及座落之土地，作價三百三十五萬元出售予被告，被告原應依雙方約定按期給付購屋款項，詎被告於支付一百三十五萬元後（因本件乃行房屋交易安全制度，故此金額當時乃暫經中信房屋仲介股份有限公司存入中國信託商業銀行之專戶），對尾款二百萬元部分即拒不履行，嗣經原告函催，被告乃以系爭大樓警衛室屋樑嚴重龜裂，居住安全堪慮為由，而謂不願依約購買系爭房屋云云，惟查本件系爭房屋縱有上開牆壁龜裂之現象，然於結構誠無任何影響，而屬安全，已有鑑定結果可稽，至於前揭牆壁外表龜裂現象，亦已經修補完全，從而被告若仍據此藉詞不買，誠非公允，惟經原告多次促其依約履行，被告均予拒絕，並稱欲解約退款，於是原告只得依法於八十八年十月二十九日以存證信函解除本件契約。
（二）按本件系爭不動產買賣契約書第八條第二項之規定：「．．．。若經乙方（即原告）依房屋交易安全契約書約定之方式（按即須以存證信函方式）催告期滿而甲方（即被告）仍不履約者，乙方得解除本契約並沒收甲方已支付之價款作為違約賠償．．．．」，故依前揭規定，被告自應將已付價金一百三十五萬元給付原告作為違約賠償（此一百三十五萬元之價金，因仲裁判斷結果，業經被告透過中信房屋仲介股份有限公司領回），爰請求被告應給付原告一百三十五萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、證據：提出不動產買賣契約書影本一份、律師函影本一份、被告函件影本一份、鑑定報告影本一份、被告律師函影本一份、原告存證信函影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）若受不利之判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）被告於八十八年八月三十一日以三百三十五萬元購得原告所有座落台北市縣○○市○○路○○○號十一樓房地一戶（該大樓建物地下二層、地上十六層），依約已交付價款一百三十五萬元，惟於八十八年九月二十一日大地震後，則系爭房屋所屬大樓地下層、地面層廊廳及二樓樓梯間等，多有嚴重龜裂脫落等現象，嗣經原告所提供之台灣省土木技師公會鑑定結果，亦證明系爭大樓已有輕、中度損毀情況，而台北縣政府亦以黃標警示系爭大樓安全有虞，僅由外觀視之，牆壁脫裂、鋼筋外露，實令人難安，此顯有減少其價值及通常效用之瑕疵，亦顯與原預定之效用及品質不合，原告違約之事明確，況經過如此之大地震後，受損之系爭房屋已難以恢復原有之堅固品質，被告遂致函原告，以期雙方以協調方式商議解約退款事宜，以免爭訟，詎原告來函，其非但否認系爭房屋之瑕疵，並表示解約且沒收已付價款云云。
（二）依據房屋交易安全契約書第九條第三項規定：「如甲、乙雙方因違約而發生爭議時，應以雙方協議方式解決之，如未能解決時，甲、乙雙方同意依丁方（中信房屋仲介公司）之仲裁解決之」，原告亦再三催促中信房屋仲介股份有限公司依據房屋交易安全契約進行仲裁判斷處理，嗣經中信房屋仲介股份有限公司板橋民族加盟店及中信房屋仲介股份有限公司先後數次邀約雙方進行協調，均無結果，雙方協調既無結果，中信房屋仲介股份有限公司依雙方所立房屋交易安全契約之規定，參照雙方所提供之資料證物，並會同台北市土木技師公會 洪技師 及台北市建築師公會林建築師前往系爭房屋現場進行勘察結果，認為違約者為原告，是以違約者既為原告，則原告顯不得訴請被告給付違約金。
三、證據：提出現場照影本二張、鑑定報告影本一份、房屋交易安全契約書影本一份、存證信函影本二份、買賣不動產糾紛案判斷結果書影本一份為證。
理由
甲、兩造爭執之要旨：
一、本件原告起訴主張：伊與被告於八十八年八月三十一日，經由中信房屋仲介股份有限公司板橋民族加盟店仲介，簽立不動產買賣契約書，原告將其所有門牌號碼為台北市縣○○市○○路○○○號十一樓房屋及座落之土地，以三百三十五萬元之價格出售予被告，被告原應依雙方約定按期給付購屋款項，詎被告於支付一百三十五萬元後（因本件乃行房屋交易安全制度，故此金額當時乃暫經中信房屋仲介股份有限公司存入中國信託商業銀行之專戶），對尾款二百萬元部分即拒不履行，嗣經原告函催被告，被告乃以系爭大樓警衛室屋樑嚴重龜裂及居住安全堪慮為由，而謂不願依約購買系爭房屋云云，惟系爭房屋所屬大樓縱有上開牆壁龜裂之現象，然於結構並無任何影響而屬安全，至於前揭牆壁外表龜裂現象，亦已經修補完全，惟經原告多次促其依約履行，被告均予拒絕，原告依法於八十八年十月二十九日解除買賣契約，依系爭不動產買賣契約書第八條第二項之規定：「．．．。若經乙方（即原告）依房屋交易安全契約書約定之方式（按即須以存證信函方式）催告期滿而甲方（即被告）仍不履約者，乙方得解除本契約並沒收甲方已支付之價款作為違約賠償」，被告自應將已支付之價金一百三十五萬元給付原告，作為違約賠償（此一百三十五萬元之價金，因仲裁判斷結果，業經被告透過中信房屋仲介股份有限公司領回），爰依法請求被告應給付原告一百三十五萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：伊於八十八年八月三十一日以三百三十五萬元購得原告所有座落台北市縣○○市○○路○○○號十一樓房地一戶（該大樓建物地下二層、地上十六層），依約已交付價款一百三十五萬元，惟於八十八年九月二十一日大地震後，系爭房屋所屬大樓地下層、地面層廊廳及二樓樓梯間等，多有嚴重龜裂脫落等現象，嗣經原告所提供之台灣省土木技師公會鑑定結果，亦證明系爭房屋所屬大樓已有輕、中度損毀情況，僅由外觀視之，牆壁脫裂、鋼筋外露，此顯有減少其價值及通常效用之瑕疵，亦顯與原預定之效用及品質不合，原告違約之事明確，況經過如此之大地震後，受損之系爭房屋已難以恢復原有之堅固品質，依據房屋交易安全契約書第九條第三項規定：「如甲、乙雙方因違約而發生爭議時，應以雙方協議方式解決之，如未能解決時，甲、乙雙方同意依丁方（中信房屋仲介公司）之仲裁解決之」，原告亦再三催促中信房屋仲介股份有限公司依據房屋交易安全契約進行仲裁判斷處理，嗣經中信房屋股份有限公司數次邀約雙方進行協調，均無結果，雙方協調既無結果，中信房屋仲介股份有限公司依雙方所立房屋交易安全契約之規定，參照雙方所提供之資料證物，並會同台北市土木技師公會洪技師及台北市建築師公會林建築師前往系爭房屋現場進行勘察結果，認為違約者為原告，是以違約者既為原告，則原告顯不得訴請被告給付違約金等語，資為抗辯。
乙、得心證之理由：
一、原告主張其與被告於八十八年八月三十一日，經由中信房屋仲介股份有限公司板橋民族加盟店仲介，簽立不動產買賣契約書，原告將其所有門牌號碼為台北市縣○○市○○路○○○號十一樓房屋及座落之土地，以三百三十五萬元之價格出售予被告，被告所支付一百三十五萬元之價金，因行房屋交易安全制度，此一百三十五萬元金額當時乃暫經中信房屋仲介股份有限公司存入中國信託商業銀行之專戶，惟被告嗣即未給付尾款二百萬元，嗣經原告函催，被告以系爭房屋所屬大樓嚴重龜裂及居住安全堪慮為由，拒絕給付尾款，原告遂以存證信函解除系爭不動產買賣契約，此一百三十五萬元之價金，因仲裁判斷結果，業經被告透過中信房屋仲介股份有限公司領回之事實，業據其提出不動產買賣契約書影本一份、律師函影本一份、被告函件影本一份、存證信函影本一份為證，復為被告所不爭執，自應認原告之前開主張為真實。
二、被告雖抗辯稱：系爭房屋所屬大樓地下層、地面層廊廳及二樓樓梯間，有嚴重龜裂脫落等現象，嗣經原告所提供之台灣省土木技師公會鑑定結果，亦證明系爭大樓已有輕、中度損毀情況，僅由外觀視之，牆壁脫裂、鋼筋外露，此顯有減少其價值及通常效用之瑕疵，亦顯與原預定之效用及品質不合云云，並提出現場照片影本二張、鑑定報告影本一份、買賣不動產糾紛案判斷結果書影本一份為證，原告則否認系爭房屋有瑕疵，惟查：
（一）雖被告提出現場照片影本二張，證明系爭房屋所屬大樓地下層、地面層廊廳及二樓樓梯間，曾有牆壁龜裂、鋼筋外露之情形，惟原告主張該牆壁龜裂、鋼筋外露之部分已經原告以水泥修補等情，為被告所不爭執（見本院九十一年三月二十五日言詞辯論筆錄），尚不能憑系爭房屋所屬大樓地下層、地面層廊廳及二樓樓梯間曾有牆壁龜裂、鋼筋外露之情形，即遽認系爭房屋有滅失或減少其價值及通常效用、契約預定效用之瑕疵，雖被告另提出鑑定報告影本一份，依該鑑定報告影本，標題載為「震災後建築物第一階段危險分級及使用評估表」，評估時間載為「八十八年九月二十五日」，評估人員載為「周子劍」，所屬單位載為「台灣省土木技師公會」，惟觀諸該鑑定報告內容，僅為制式化規格，係評估系爭房屋所屬「頂天立地」大樓於八十八年九月二十一日地震後之危險分級，由評估人員於七個評估項目（即「建築物整體塌陷、部分塌陷、上部結構與基礎錯開」、建築物整體或部分樓層明顯傾斜」、「建築物柱、樑損壞、牆壁龜裂」、「墜落物與傾倒物危害情形」、「鄰近建築物傾斜且影響本建築物安全者」、「地表開裂、邊坡崩滑、擋土牆倒塌、基礎淘空或下陷、液化」、「其他（如瓦斯管破裂、瓦斯外溢、電線走火、有毒氣體外溢等」七個項目）所附屬之「輕微」、「中度」、「嚴重」欄打勾，而為粗略之評估，雖評估人員有就「建築物柱、樑損壞、牆壁龜裂」之評估項目，於「中度」欄內打勾，惟就該「頂天立地」大樓七個評估項目所為之整體評估，該評估結果後之危險分級僅載為「需注意」，並未被評為「危險」，且該鑑定報告並未就系爭房屋通常效用或契約預定效用有何影響或價值有何減損為詳細之評估，究不能證明系爭房屋有滅失或減少價值及通常效用、契約預定效用之瑕疵，況原告亦提出另一份規格相同之鑑定報告，評估時間載為八十八年九月二十七日，亦係評估系爭房屋所屬「頂天立地」大樓於八十八年九月二十一日地震後之危險分級，評估結果後之危險分級卻載為「安全」，並未被評為「危險」或「需注意」，則被告所提之鑑定報告內容，即難令本院遽信，本院於審理時行使闡明權，曉諭被告是否就其主張系爭房屋瑕疵部分另聲請囑託機關鑑定，惟被告亦 陳明其 認為並無鑑定之必要等語（見本院九十一年三月二十五日言詞辯論筆錄），則被告所提出現場照片影本二張、鑑定報告影本一份，均仍無法證明原告所出賣之系爭房屋有滅失或減少價值及通常效用、契約預定效用之瑕疵。
（二）復按仲裁人應為自然人，當事人於仲裁協議約定仲裁機構以外之法人或團體為仲裁人者，視為未約定仲裁人，仲裁法第五條第一項、第二項分別定有明文，故以仲裁機構以外之法人或團體為仲裁人所為之仲裁判斷，即非仲裁人之仲裁判斷，依法不生效力，此與以同法第七條所列消極資格之人為仲裁人所為之仲裁判斷，僅屬仲裁庭之組成違反法律規定，為得提起撤銷仲裁判斷之訴者不同。本件兩造除訂立系爭不動產買賣契約外，並與訴外人中國信託商業銀行股份有限公司及中信房屋仲介股份有限公司簽訂房屋交易安全契約書，其中房屋交易安全契約書第九條第三項約定買賣雙方發生爭議不能解決時，雙方同意依中信房屋仲介股份有限公司之仲裁解決之等情，固據被告提出房屋交易安全契約書影本一份為證，復為兩造所不爭，惟該項約定違反仲裁法第五條之規定，以法人為仲裁人，依上開說明，本件中信房屋仲介股份有限公司所為之仲裁判斷不生效力【參照最高法院九十年度台抗字二一三號裁定及台灣高等法院九十年度再抗更（一）字第五號裁定】。況觀諸被告所提買賣不動產糾紛案判斷結果書理由要旨記載：「判斷人（即訴外人中信房屋仲介股份有限公司）於八十九年元月六日派員會同土木技師公會 洪啟德 技師及板橋民族加盟店人員，至系爭買賣標的物現場履勘發現，系爭標的物座落之大樓雖有多處業已僱工修補完畢，但地下室、一樓廊廳及二樓樓梯間多處仍有嚴重牆裂之情形，及鋼筋外露之狀況，此尚未修補處，判斷人均予以拍照存證，但因申請人有事不克分身親臨會同履勘，致判斷人無法進入系爭買賣標的物屋內勘察，惟綜合現場狀況，洪技師認定，系爭買賣標的物座落大樓受創不可謂之不輕，且嗣後，判斷人亦提供現場存證照片予捷和建築公司之林建築師參考，林建築師亦作同一認定」等語，而該判斷結果書係以系爭房屋所屬大樓地下層、一樓廊廳及二樓樓梯間曾有牆壁龜裂、鋼筋外露之情形，即推論系爭房屋有滅失或減少價值及通常效用之瑕疵，已嫌速斷，況該牆壁龜裂、鋼筋外露之部分亦已經原告以水泥修補等情，已如前述，且該判斷結果書亦非屬公正鑑定機關所為之鑑定報告，亦無法憑該買賣不動產糾紛案判斷結果書，即遽認系爭房屋有滅失或減少價值及通常效用、契約預定效用之瑕疵。
（三）縱上所述，被告所提出現場照片影本二張、鑑定報告影本一份及買賣不動產糾紛案判斷結果書影本一份，均無法證明原告所出賣之系爭房屋有滅失或減少價值及通常效用、契約預定效用之瑕疵，被告復無法舉證以實其說，被告所抗辯稱系爭房屋有瑕疵乙節，洵不足採。
三、按買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務，民法第三百六十七條定有明文，被告既向原告購買系爭房地，自應支付價金。又依兩造所不爭執之不動產買賣契約書第八條第二項規定：「甲方（指被告）除因不可抗力之事由外，若有可歸責於甲方之事由，而有全部或一部不履行本契約而應負遲延責任時，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）甲方應按該期未履行支付價款千分之一計算之違約金予乙方（指原告），並應於補繳價款時一併繳清。若經乙方依房屋交易安全契約書約定之方式催告期滿而甲方仍不履約者，乙方得解除本契約並沒收甲方已支付之價款作為違約賠償」。本件被告業已支付價金一百三十五萬元，原告已依房屋交易安全契約書約定之方式催告期滿，被告仍未給付尾款二百萬元，既為兩造所不爭，且原告所出賣之系爭房屋並未有滅失或減少價值及通常效用、契約預定效用之瑕疵，已如前述，被告卻以系爭房屋有瑕疵為由拒絕給付尾款，並非有理，即屬可歸責被告之事由而有一部不履行買賣契約之情形，該已支付之價金一百三十五萬元，雖嗣後既經被告領回，惟依系爭不動產買賣契約書第八條第二項之規定，該已支付之價金仍作為違約賠償金額。從而，原告依不動產買賣契約書第八條第二項之規定，請求被告給付一百三十五萬元之違約金，及自起訴狀繕本送達被告翌日即八十九年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
丙、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，分別請求假執行或免為假執行，本院審酌尚無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
丁、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年四月八日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官林海祥右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年四月八日~B法院書記官楊舒惟