裁判字號：臺灣基隆地方法院91年簡上字第11號民事判決
裁判日期：民國91年04月08日
裁判案由：返還土地
臺灣基隆地方法院民事判決九十一年度簡上字第一一號
上訴人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人丙○○兼訴訟丁○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十六日台灣基隆地方法院 瑞芳 簡易庭第一審判決（九十年度瑞簡字第六號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落台北縣○○鄉○○段內平林小段八七之一、八七之四地號內如附圖所示編號Ａ部分面積五點九二平方公尺土地上之水溝及編號Ｂ部分面積零點三五平方公尺土地上之陽台拆除，將土地返還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）如主文第二項所示。（三）被上訴人應將坐落台北縣○○鄉○○段內平林小段八七之一地號內之擋土牆（以地政機關實測為準）拆除，並將占有之土地返還上訴人。（四）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：上訴人事實之陳述，除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
⑴原判決依民法第一百四十八條之規定，認上訴人行使權利係權利濫用，顯屬
未當。蓋按被上訴人占用坐落台北縣○○鄉○○段內平林小段八七之一、八七之四地號之土地（下稱系爭土地）設置附圖Ａ部分之水溝係為一己居住之便，與社會公益無涉，且無法令規定限制上訴人行使該部分土地之權利。另拆除附圖Ｂ部分之陽台，無損房屋之完整性，亦無貶損房屋價值之虞。再者上訴人請求被上訴人拆除無正當合法權源在系爭土地上所設置之上開水溝、陽台，並返還該部分土地，乃所有權能之正當行使，則上訴人主觀上既未專以損害被上訴人為主要目的，客觀上更未因本於所有權之行使，造成被上訴人不相當之損害，實非權利濫用之行為。
⑵另民法第七百九十六條越界建築之規定，須為房屋且鄰地所有人知其越界而
不即提出異議，始有適用。惟上訴人直至八十九年九月十八日鑑定測量後，始知被上訴人越界侵占情形，並立即提出異議。另無權占用系爭土地所設置之上開水溝、陽台，均非房屋構成部分，將之拆除無損房屋之整體性。是原審認上訴人僅得適用上開法條請求被上訴人價購土地或請求賠償，而不得本於所有物返還請求權之法律關係請求被上訴人拆除上開水溝、陽台，返還土地，亦有違誤。
三、證據：援用第一審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：被上訴人之陳述，除與原判決書記載者相同，予以引用外，補稱：被上訴人在八十八年五月曾經申請台北縣瑞芳地政事務所（下稱地政事務所） 鑑界 ，當時上訴人也曾到場，並無異議，是上訴人在興建房屋之前已知界標位置，則已知悉被上訴人越界建築，而未異議。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提照片三幀為證。理由
一、本件上訴人主張：系爭土地為上訴人所有，緣於八十九年九月十八日，上訴人申請地政事務所對系爭土地鑑界，發現被上訴人於建造門牌號碼內平林五六號房屋時，未經上訴人同意，越界建築如附圖Ａ部分之水溝、Ｂ部分之陽台，及擋土牆，上開水溝、陽台無權占用系爭土地面積合計為六．二七平方公尺，擋土墻無權占用面積，以地政事務所實測為準。經上訴人請求拆除並返還占用土地，被上訴人均置之不理，爰依民法第七百六十七條之規定，提起本訴，請求被上訴人拆除上開越界之建築物，並返還無權占有之土地等語。被上訴人則以：其於八十八年五月間興建房屋前，曾於八十八年四月二十二日申請地政事務所到場鑑界，當時上訴人亦曾到場會同參與指界、埋設界標。其後開始施工至八十九年二月竣工止，被上訴人興建之房屋均在界標內即自有之土地上，施工期間上訴人亦持續到場查看，均未提出異議。惟事後因鄰近之一○二縣道拓寬，致使原地界界標、地貌均遭破壞，故上訴人於八十九年九月十八日申請鑑界之結果實有錯誤。另本件越界面積無幾，被上訴人亦願向上訴人購買，以免房屋被拆除且上訴人拒絕被上訴人價購越界建築土地，執意請求拆屋還地為權利濫用行為等語，資為抗辯。
二、上訴人主張其為系爭土地所有人，而被上訴人建造房屋之陽台、水溝確有如附圖
Ａ、Ｂ部分所示越界建築之情形等事實，業據上訴人提出土地登記謄本為證，並經原審勘驗現場及囑託地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖、現場勘驗照片多張在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪認為真實。另被上訴人雖以上訴人執意請求拆屋還地，拒絕被上訴人價購土地之行為，主要目的顯係為損害被上訴人，為權利濫用行為。且施工期間被上訴人亦持續到場查看，均未提出異議，上訴人僅得請求被上訴人價購上開土地或請求賠償，不得請求拆屋還地等語，抗辯上訴人所有權之行使應受限制等情。惟查：
⑴按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，固應就權利人因權利行使所能取得
之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年台上字第七三七號著有判例參照）。惟權利之社會化固應強調，但個人權利之保護仍為現行民法之基本原則，為公共利益而限制私權，其他特別法多無規定，故此不確定法律概念之適用，應力求嚴謹審慎，妥為衡量公益與利益之衝突，就個案予以具體化，使法律之適用趨於合理、客觀。查上訴人依民法第七百六十七條物上請求權之規定，請求被上訴人拆除未經同意而越界建築於其土地之上開水溝及陽台，而返還土地，就權利之行使而言，主觀上並非以損害他人為主要目的，就權利之行使結果，可回收土地，另拆除上開水溝，當地地形可形成天然排水道，為原審判決所是認，則不致發生重大危害，且被上訴人亦得在所屬土地內重建水溝，或以他法解決房屋排水問題。又上開陽台為建築物附屬物，將之拆除並無損房屋之經濟價值及完整性，有原審現場勘驗照片四幀附卷可稽。則拆除上開水溝、陽台，被上訴人或國家社會並無重大損失，是上訴人上開權利之行使不能認為權利濫用。
⑵民法第七百九十六條關於土地鄰地所有人之忍受義務即對於越界建屋不得請求移
去或變更之限制規定。所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟非屬房屋構成部分之牆垣，或越界加建之房屋鄰地所有人請求拆除，若無損及全部建築物之經濟價值，及有礙所建房屋之整體性，即無該條之適用；苟土地所有人越界建築部分，非房屋構成部分，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第七百九十六條之適用，縱令占地無幾，鄰地所有人亦無容忍之義務，依據民法第七百六十七條之規定，即非不得請求拆除（參見最高法院五十九年上字第一七九九號、六十二年台上字第一一一二號判例參照）。本件被上訴人建築之上開水溝及陽台，確實占用上訴人所有之土地，已如前述，而水溝與陽台又非房屋之構成部分，被上訴人抗辯稱上訴人應適用民法第七百九十六條之規定，請求價購越界部分之土地，而不得請求拆屋還地云云，顯非可採。
⑶次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有
權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防之，民法第七百六十七條定有明文。被上訴人既未經上訴人之同意，任意於上訴人所有之系爭土地上施作如附圖所示編號Ａ、Ｂ之水溝、陽台，而侵害上訴人之所有權，則上訴人依前開法條所規定之物上請求權，請求被上訴人拆除上開水溝、陽台後，返還無權占有之土地，即屬有據，應予准許。
三、上訴人另主張被上訴人應將坐落台北縣○○鄉○○段內平小段八十七之一地號內之擋土牆予以拆除，並將占有之土地返還上訴人。惟被上訴人否認其擋土牆有占用系爭土地情事，另證人 薛大陸 即原審至系爭土地勘驗之地政事務所職員於原審亦結證稱：後陽台部分的擋土墻坐落部分剛好在界線上等語，且上訴人、被上訴人對證人上開證言均當庭表示無意見（見原審九十年十月九日言詞辯論筆錄）。且本件擋土牆確未占用系爭土地，亦有本院囑託瑞芳地政事務所鑑測之九十年六月二十六日之土地複丈成果圖乙件附卷可稽。則上訴人主張被上訴人應將上開擋土牆予以拆除，並將占有之土地返還，於法顯然無據。
四、綜上所述，上訴人本於所有權人之地位，依民法第七百七十六條物上請求權之規定，請求被上訴人將系爭土地上如附圖所示編號Ａ面積五點九二平方公尺之水溝及編號Ｂ面積零點三五平方公尺之陽台拆除，並將上開土地返還上訴人，為有理由，應予准許。至上訴人請求被上訴人將坐落台北縣○○鄉○○段內平林小段八十七之一地號內之擋土牆拆除，並應將占用土地交還上訴人，為無理由，應予駁回。原審就前開應予准許之部分，以上訴人權利主張為權利濫用，及應適用或類推適用民法第七百九十六條之規定，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就該部分予以廢棄，改判決如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回該部分之上訴。又依民事訴訟法第四百三六條之二之規定，簡易程序第二審所為判決，其上訴利益不逾民事訴訟法第四百六十六條第一項之規定所定數額，因不得上訴而告確定，本件上訴所得之利益，不逾一百萬元，不得上訴，而告確定，即得據以聲請強制執行，自無假執行宣告可言，上訴人假執行之聲請，核屬無據，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年四月八日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B審判長法官李木貴~B法官王美婷~B法官陳培仁右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十一年四月十一日~B法院書記官陳錦進