裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2640號刑事判決
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2640號上訴人即被告乙○○
現另案於臺灣雲林監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第150號中華民國94年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵緝字第455號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國87年間曾先後因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及偽造文書案件，經分別判處有期徒刑三年一月、八月、五月確定，嗣經定應執行有期徒刑三年十月，而其入監服刑後，於90年3月15日假釋出監，甫於91年12月12日假釋期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢。詎仍不知悔改，緣其與 張超 （業經台灣彰化地方法院另案判決確定）係男女朋友關係，並自93年4月間起至同年7月19日止，於彰化縣彰化市○○街○○號7樓702室租屋同居。其等因缺錢花用，竟共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，自93年5月間某日起至93年7月15日止，先由乙○○向不詳姓名、年籍之成年男子販入不詳數量之海洛因後，即在其等上址租屋處，將販入之海洛因混入葡萄糖白色粉末，並利用其等所有之電子磅秤1台及分裝袋，分裝成約0.3公克為1小包後，以每小包新台幣（下同）500元之售價，並以門號0000000000號及0000000000號行動電話作為聯絡工具，與欲購買毒品之人接洽後，至其等上開租屋處或附近路旁等處交易之方式，連續於下列時、地販賣海洛因予許 梅雀 、 陳賜福 、 吳堯男 等人：
㈠、93年5月中旬，因 許梅雀 幫張超帶小孩，其等即在上開租屋處，以海洛因抵償工資之方式，連續販賣海洛因予許梅雀2次，每次均販賣2包，交易金額均為1,000元。
㈡、93年5月間，其等在上開租屋處附近之路旁連續販賣海洛因予陳賜福3次，每次均販賣1包，交易金額均為500元。
㈢、自93年7月初某日起至同年月15日止，其等在上開租屋處連續販賣海洛因予吳堯男3次，每次均販賣一包，交易金額均為500元。
嗣於93年7月19日（起訴書誤載為9日）13時30分（起訴書誤載為13時）許，為警持搜索票至其等上址租屋處搜索而當場查獲張超，並扣得第一級毒品海洛因33包（淨重合計19.91公克，空包裝重11.28公克）、其等所有供販賣海洛因所用之電子秤磅1台、分裝袋1包、門號0000000000、0000000000號行動電話手機各1支，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與張超僅是認識而已，並非同居男女朋友關係，伊僅有介紹陳賜福、許梅雀、吳堯男向張超購買毒品，並沒有參與販賣毒品之犯行云云。辯護人則為被告辯護稱：依據證人陳賜福雖於偵查中指稱向被告及張超購買第一級毒品海洛因，但之後於原審已改稱其曾與被告發生口角，故於偵查中指證向被告購買等語，陳賜福證詞前後不一，應以審判庭較為可採；證人吳堯男及許梅雀均指稱向張超購買毒品，並非指向被告購買，故此二人之證詞與被告無關；扣案之毒品係扣自彰化縣彰化市○○街○○號7樓702室張超居住之地點，被告否認與張超同居，則扣案之海洛因等物，亦與被告無關，因此本件被告之販毒事實，僅有共犯張超一人片面指證，而無其他佐證，應認為被告犯罪事實不能證明。經查：
㈠、上開犯罪事實，業據證人即共犯【張超】於原審具結後證稱：「（與乙○○有何關係？）我和乙○○是同居人。」「（在何處同居？）在彰化市○○街○○號7樓702室。」「（妳有無販售毒品？）有。」「（販售給何人？）就是許梅雀、吳堯男、陳賜福。」「（毒品的來源為何？）是乙○○向他朋友拿的。」「（所販售的毒品是否是乙○○向他的朋友拿取的？）是的。」「（請說明販售毒品的過程？）我那時剛從台中下來，我透過朋友認識乙○○。許梅雀、吳堯男、陳賜福都是乙○○的朋友，因為我有毒癮，又沒有經濟能力，所以我就幫乙○○送毒品給許梅雀、吳堯男、陳賜福。」「許梅雀等3位要購買毒品時是向何人聯絡？）一開始是直接找乙○○，乙○○再交代我運送，後來我們比較熟了，這些人就是直接到702室來，如果乙○○不在的話，就直接向我購買。」「（如何販賣？）因為乙○○與陳賜福比較好，他來就直接向我說要1,000或是500元的毒品，錢是他自己與乙○○算，許梅雀因為會幫我照顧小孩，只要許梅雀身體不舒服的話，我就會拿毒品給她。吳堯男的部分，都是以賒帳的方式來購買毒品。」偵查中亦稱：「電話、錢都是 阿貴 在收的。」「（阿貴的真實年籍？）我不知道，但是在警局我有將他的行動電話交給警察」等語（見原審卷第117頁背面、第118頁、台灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第5462號偵查卷第65、66頁，按：「阿貴」實際上即被告本人，詳後論述）。買受毒品之證人【陳賜福】於93年7月20日偵查中結稱：「我承認我向張超購買毒品，約在93年6月間，每包以500到1,000元代價向張超購買。我約購買5次以上，每次購買1包。我是在張超位（於）太平街89號7樓702室向他購買的。
」（參見同上5462號偵查卷第32－1頁）繼於93年11月25日證述：「（是否認識APPLE？其真名為何？）是的。被查獲時我才知道他叫張超。我平日叫他APPLE。」「（如何認識？與他交往情形為何？）在乙○○那（裡）認識的。因為許梅雀有在幫張超帶小孩，我與許（梅雀）是朋友關係，有時我會去找許（梅雀），就認識他們了。」「（張超與李（ 榮銘 ）的關係？）就我所見，他們是同居人關係。」「（你為何知道張超那有毒品可以買？）因為許（梅雀）在幫張（超）帶小孩時，約定每月均以毒品做為報酬。」「（是否曾向李（榮銘）拿過毒品？）是的。我曾向他拿過幾次。每次1,000至1,500元不等。都是買海洛因，地點是在彰化市靠近火車站附近的不知名路上，在他的住所外面。」「（如何與李（榮銘）約定買賣毒品事？）我都是直接打手機給他」等語（見同署93年度偵緝字第455號第85、86、88頁）。且證人【許梅雀】於警詢、偵訊及原審審理中證述：APPLE（張超）與被告係同居關係，太平街89號7樓702室係張超與被告之住所；張超曾提供伊海洛因施用，以抵償伊幫張超帶小孩之工資等語（見警詢卷93年7月20日許梅雀第2次警詢筆錄第6頁、同上455號偵查卷第87頁、同上5462號偵查卷第29頁、29－1頁、原審卷第122頁）。另一證人【吳堯男】於警詢及偵訊時證稱其曾向張超購買毒品3次，張超與被告係男女朋友關係，原審證陳曾經以打電話方式向張超購買毒品等語（見警詢影印卷93年7月19日警詢筆錄、同上5462號偵查卷第64頁、63頁、原審卷第120頁背面），陳賜福、許梅雀、吳堯男三人所證內容，關於被告與張超係男女朋友關係，在上址賃屋同居，除許梅雀外，陳賜福、吳堯男均以行動電話聯繫購買毒品各節，核與證人張超證述情節大致符合，此外，復有在張超與被告同居前址租屋處查獲之白粉33包、電子磅秤1台、分裝袋1包、門號0000000000號及0000000000號行動電話手機各1支扣案可證，而該白色粉末經送鑑定結果，確係海洛因無訛，驗後淨重合計19.91公克（空包裝重11.28公克），有法務部調查局93年9月7日調科壹字第140010466號鑑定通知書一份附卷足資佐證，則共犯張超所證述與被告共同販賣毒品犯行，堪信屬實。
㈡、檢察官雖認被告與張超及綽號「阿貴」之成年男子合計三人為本件販賣海洛因之犯行為共同正犯，然證人張超於原審已經證述：伊在偵查中所講之「阿貴」，其實就是被告乙○○，因怕供出被告乙○○，就說是「阿貴」等語（見原審卷第120頁），是檢察官認除被告及張超外，另有一名綽號「阿貴」之共同正犯，容有誤會。又證人許梅雀、陳賜福及吳堯男於警詢及偵訊時各證述被告與張超係男女朋友關係，並於彰化縣彰化市○○街○○號7樓702室租屋同居等語明確（見警詢卷93年7月20日許梅雀第2次警詢筆錄第6頁、同上455號偵查卷第87頁、同上5462號偵查卷第63頁），核與證人張超於原審證述：伊和乙○○係同居人，在彰化市○○街○○號7樓702室同居等語相符（見原審卷第117頁背面），是被告辯稱伊與張超並非同居男女朋友關係云云，尚難採信。被告與張超既係男女朋友關係，又同居於前址查獲地點，其對於該處所放置之前開扣案物，焉有不知之理？且被告本身亦染有施用海洛因之毒癮，對海洛因需求甚殷，衡情其對於同居女友張超販賣海洛因之情事，知之甚明；何況，張超僅係一名由大陸非法偷渡入境之女子，在此陌生之環境，四顧無依，若非有人在旁協助，豈有取得毒品之管道？再參照證人吳堯男及陳賜福於偵訊及原審證述其等與張超交易海洛因時，被告有時會在場目睹毒品交易過程等語（見同上455號偵查卷第54頁、86頁、原審卷第122頁背面、121頁），及證人陳賜福於93年11月25日偵訊時明確證述：向張超及被告購買毒品（見同上455號偵查卷第86頁、88頁），而且該日陳賜福之證詞，亦經其本人在原審確認「（提示93年度偵緝字第455號卷第88頁，由證人當庭詳閱，問：於偵查中證述有向乙○○購買過毒品，有何意見？）我確實有這樣說」等語無訛（見原審卷第124頁），是以證人張超證述係由被告負責取得海洛因並與伊共同販賣等情，益可採信。至於，辯護人雖辯稱：除共犯張超一人片面指證外，並無其他證據證明被告販毒事實云云，然被告共犯販賣第一級毒品犯行，除共犯張超之證詞外，尚有上開陳賜福於93年11月25日偵查中具結後之陳述，及許梅雀、陳賜福及吳堯男三位證人證明被告與張超係男女朋友關係，同居於上址被查獲之租屋處，以及在上址租屋處查扣之上開毒品海洛因33包、電子磅秤1台、分裝袋1包、門號0000000000號及0000000000號行動電話手機各1支可資佐證，是以，辯護人所稱：別無其他佐證云云，自非足取。另外，證人吳堯男及許梅雀雖證述與其等接洽購買海洛因之對象係張超，並非被告，惟被告係實際提供海洛因予張超，並與張超共同販賣海洛因之人，已如前述，則縱使非由被告親自出面與許梅雀及吳堯男接洽買賣海洛因事宜，仍無礙於被告共同販賣海洛因罪責之成立，附此敘明。
㈢、證人陳賜福雖於原審雖改稱：未向被告購買毒品，93年11月25日偵訊時，因伊與被告發生口角，檢察官要伊交代毒品來源，因張超與被告住在一起，所以伊就說向被告購買云云。惟查：證人陳賜福於原審自承：係於張超被捕、交保後（93年7月20日，按：實際上係飭回並限制住居）約1、2個月與被告發生口角。依此核算其所謂口角之時間，已與該次偵訊間隔2、3個月以上。又，陳賜福於警、偵訊中，對於所購買毒品來源賣主，原稱綽號「 阿正 」之男子，繼稱向「阿貴」購買，再則稱毒品係張超再指定「其他男子」拿給伊等詞（見警詢卷93年7月20日陳賜福第2次警詢筆錄第3頁、同上5462號偵查卷第24頁、同上455號偵查卷第86頁），陳賜福多次閃爍其辭，供述不同之賣主，以迴避賣主真實姓名，可見偵查過程其已知悉販賣海洛因係死刑、無期徒刑之重罪，若僅因數月前之小口角，陳賜福即無端誣陷被告販賣毒品之重罪，顯與常情不符。而且，陳賜福於93年11月25日偵訊中明確陳述：向張超買毒品時，有時被告在場等語（見同上455號偵查卷第86頁），而證人即共犯張超在警詢及偵查中所稱之「阿貴」即是被告乙節，同為張超在原審指證明確（見原審卷第120頁），再參照陳賜福前曾稱呼毒品賣主為「阿貴」，益可證明證人陳賜福於93年11月25日偵訊所述：向張超及被告購買毒品等情與事實相符，應可採信，至於證人陳賜福事後翻異前詞，應係為迴護被告之詞，並非可採。
㈣、按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，再參以證人張超於原審尚證述其與被告為增加利潤，竟於分裝海洛因前混入葡萄糖白色粉末，以增加得以販賣之數量等語，顯然被告有販賣海洛因意圖營利之犯意，亦堪認定。
㈤、另證人許梅雀、吳堯男及陳賜福就其等向被告及張超購買毒品之次數、金額均無從詳為確認，本於罪疑唯輕有利於被告之原則，本院乃就其等與張超歷次證詞中所自承者，採認其中次數最少、金額最低者，以此最有利之原則來認定被告販賣之次數及計算其犯罪所得，認定結果詳如上開事實欄所載。
㈥、綜上所述，被告所辯，無非卸責之詞，實無足採，其與張超共同販賣海洛因予許梅雀、吳堯男及陳賜福等人，共計獲利5000元，事證已臻明確，犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與共犯張超間，就本件販賣第一級毒品之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告多次販賣第一級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，惟因被告所犯連續販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重。另按被告前於87年間曾先後因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及偽造文書案件，經分別判處有期徒刑三年一月、八月、五月確定，嗣經定應執行有期徒刑三年十月，而其入監服刑後，於90年3月15日假釋出監，甫於91年12月12日假釋期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑，其於前開有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應遞加重其刑，但法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。又被告雖有上開販賣第一級毒品之犯行，然其販賣之次數不多，販賣期間不長，販毒所得僅有5000元，危害較輕，且其僅因缺錢花用一時貪念，致觸法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對於社會秩序與國民健康之危害，顯然較輕，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，其犯罪情節尚堪憫恕，故依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑；而且法定刑為死刑、無期徒刑以外之部分，並先加後減之。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第47條、第59條規定，並審酌被告販賣第一級毒品海洛因，足以使購買施用者導致生理成癮性及心理之依賴性，抑且戕害國民身心健康及危害社會治安，惡性非輕，犯後否認犯行，態度不佳，及販賣之次數、數量、金額、時間及犯罪之動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑十年，及扣案之海洛因33包（驗後淨重合計19.91公克，空包裝重11.28公克），係被告購入供販賣之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，暨扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包、門號0000000000號及0000000000號行動電話手機各1支（不含ＳＩＭ卡，按：該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權），為被告及張超供犯罪所用之物，業據共犯張超供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告連續販賣第一級毒品海洛因予許梅雀、吳堯男及陳賜福等人營利，所得利益5,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其認事用法及量刑均稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年3月16日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官巫政松法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏子良中華民國95年3月20日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ａ