裁判字號：臺灣 高雄 地方法院95年訴字第2058號刑事判決
裁判日期：民國96年04月27日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2058號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同選任辯護人陳清朗律師上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第657號），本院判決如下：
主文乙○○、甲○○共同在公有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失，未遂，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事實
一、乙○○、甲○○均明知中華民國所有，坐落於高雄縣○○鄉○○○段786之14、786之22地號土地，均經中央主管機關行政院農業委員會公告為水土保持法之山坡地，如有經營、使用山坡地之必要，除須經土地所有權人同意外，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防止水土流失，詎乙○○、甲○○共同基於意圖為自己不法所有及違反水土保持法之犯意聯絡，在未經中華民國政府之同意，及未實施任何水土保持之處理與維護之情形下，於民國93年（起訴書誤載為94年）10月16日上午11時前之某時，受與渠等有上開犯意聯絡之丙○○（業經本院另以94年度訴字第4160號判決確定）所僱用，由乙○○負責駕駛挖土機（PC310型）挖取土石，甲○○負責駕駛車號00-000號（起訴書誤載為JF-456號）營業貨運曳引車（板台車號為00-00號）載運土石，共同在上開山坡地擅自採取土石，得手後放置於前開曳引車上，準備運往高雄縣元祖砂石場處理，然尚未生水土流失之結果。嗣於93年10月16日11時許，為警在上址查獲，並扣得上開挖土機及曳引車各1台。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：受僱至上址挖取或載運土石時，丙○○說該處可以合法挖取土石，不知道該處是國有地不能挖取土石云云。經查：
㈠程序方面：
⒈按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項分別定有明文。本院曾囑託高雄市水土保持技師公會就本件被告之挖取土石行為是否已造成或可能造成水土流失之結果進行鑑定，該技師公會函覆之現場會勘意見，即屬書面鑑定報告，有證據能力。
⒉證人 黃添宏 曾於95年3月13日檢察官偵查中到庭具結作證，
其向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
⒊卷附土地登記公務用謄本2份，屬公務員職務上製作之證明
文書或紀錄文書，且無證據證明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據。
⒋卷附高雄縣政府聯合稽查小組93年10月16日現場會勘記錄、
高雄縣旗山地政事務所土地複丈成果圖、高雄縣政府95年11月1日府農保字第0950246172號函、95年7月26日府農保字第0950167913號函各1份，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告及辯護人就上開書面陳述，均於審判程序同意作為證據（見本院96年4月11日審判筆錄），本院審酌上開書面陳述作成之情形尚屬正常，並無任何不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，故上開書面陳述依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
㈡實體方面：
⒈被告乙○○、甲○○於93年10月16日上午11時前之某時，受
僱於案外人丙○○，於未徵得土地所有權人之同意，亦未實施任何水土保持之處理與維護之情形下，以由乙○○負責駕駛挖土機（PC310型）挖取土石，由甲○○負責駕駛車號00-000號營業貨運曳引車（板台車號為00-00號）載運土石之方式，在坐落於高雄縣○○鄉○○○段786之14、786之22地號土地上採取土石，得手後放置於前開曳引車上，準備運往高雄縣元祖砂石場處理，嗣於同日11時許，為警在上址查獲等事實，業據被告2人坦承不諱，核與證人丙○○於本院審理時證稱：伊於93年10月16日有僱用乙○○、甲○○○○○鄉○○○段786之14、786之22地號土地上擔任挖土機、砂石車之工作人員，那是第一天去挖等語（見本院95年11月29日審判筆錄）、證人即查獲本案之員警黃添宏於檢察官偵訊時證稱：（93年10月16日上午11時許去現場時）就看到怪手把土挖起來上砂石車，是新挖的等語（見偵卷第40頁）相符，並有高雄縣政府聯合稽查小組93年10月16日現場會勘記錄、高雄縣旗山地政事務所土地複丈成果圖各1份、現場照片10張附卷可稽；又上開遭挖取土石之土地為中華民國所有，並經中央主管機關行政院農業委員會公告為水土保持法之山坡地，該土地現由財政部國有財產局經營管理之事實，亦有土地登記公務用謄本2份、高雄縣政府95年11月1日府農保字第0950246172號函1份在卷可憑，均堪認屬實。
⒉被告2人雖辯稱受僱至上開土地挖取或載運土石時，丙○○
說該處可以合法挖取土石，且該土地位於石牛砂石場之辦公室、機器設備旁，土地上未種植林木，附近亦無禁採砂石標誌，客觀上無從判斷是國有土地，才會誤信丙○○所稱是石牛砂石場之挖○○○區○○○○○道該處不能挖取土石云云，證人丙○○於本院審理時亦為相同之證述。惟被告乙○○、甲○○於93年10月16日警詢時均供稱不知道在上開土地挖取天然砂石有無申請核准等語（見偵卷第6頁背面、第8頁），未提及曾聽證人丙○○表示該地可合法挖取砂石乙節，於偵、審時始提出此項答辯，辯稱挖取砂石前曾問過證人丙○○該處是否可合法挖取砂石，丙○○答稱合法云云；又於本院審理中，經詢被告2人有看到丙○○出示何種證明開挖權利之文件時，被告甲○○供稱：我問丙○○是不是有違法，他口頭上說沒有，沒有拿證明文件給我看等語，另被告乙○○供述：我問丙○○會不會被抓去，他說不會，沒有拿證明文件給我看等語（均見本院96年4月11日審判筆錄），顯見被告2人均明知需有合法權利始能挖取土石，不能隨意挖取，否則係違法行為，則該2人豈會在證人丙○○完全未提出任何證明文件之情況下，即貿然相信丙○○有權在該處挖取土石？況被告乙○○甫於93年9月2日11時許，因受證人丙○○指揮，在高雄縣○○鄉○○○段786之20、786之21地號土地上挖取土石，涉嫌竊盜等案件而為警查獲（被告乙○○該部分犯行業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），再度受丙○○僱用挖取土石時自應更加小心謹慎，注意確認是否有違法之虞，豈可能無須任何證明文件即相信丙○○所言？又被告2人受僱於證人丙○○，在上開土地挖取、載運土石時，渠等判斷丙○○有無合法挖取土石之權利，自應以丙○○能否出示足夠之證明文件為依據，至上開土地是否位於石牛砂石場之辦公室、機器設備旁，或土地上有無種植林木、附近有無禁採砂石標誌等，均不足據為判斷之依據，是被告2人上開所辯，及證人丙○○同此之證詞，與常情不符，堪認均為事後卸責或迴護被告之詞，不足採信。
⒊公訴人固主張被告2人在上開土地挖取土石之行為，已致生
水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果云云，然未舉證證明之。經本院就前開事項函詢高雄縣政府及囑託高雄市水土保持技師公會鑑定之結果，高雄縣政府函覆：「該地至今本府並無獲得有關單位查報，損毀水土保持處理與維護設施情事。至於是否致生水土流失乙節，因涉及個案及情節差異，宜由具公信力之水土保持學術機關或團體鑑定‧‧‧」等語，高雄市水土保持技師公會則於派員會同本院、公訴人、被告2人及辯護人勘驗現場後，出具現場會勘意見表示：「‧‧‧現場未見設置任何水土保持設施，根據當事人描述堆置位置及範圍，位於產業道路旁且距荖濃溪右岸堤防僅約15～20公尺，堆置區為平坦地形，在一般降雨情形下應無致生水土流失之虞，但因堆置地點鄰近荖濃溪，雖位於堤防外側，但其上游河段仍未設置堤防，於旱季時尚無受水流沖刷之虞，但於颱風雨季期間一旦水位暴漲漫淹過堆置區時，則仍有受溪水沖刷至下游之可能，故仍應就其堆置期間是否曾發生上述遭洪水沖刷之情形加以認定有無致生水土流失之事實為宜」等語，此有高雄縣政府95年7月26日府農保字第0950167913號函、高雄市水土保持技師公會現場會勘意見各1份及本院96年3月2日現場勘驗筆錄在卷可考，足認本案尚無積極證據可證被告2人上開挖取土石之行為，已造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，惟有可能會發生水土流失之結果，則被告2人已著手挖取土石，有造成水土流失之虞，惟尚未致生水土流失之結果，自應成立未遂犯，公訴人主張被告2人前開犯行已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，尚不足採。綜上所述，本件事證明確，被告2人違反水土保持法之犯行已堪認定。
二、按在公有或私人山坡地內從事採取土石之行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，不得未經同意擅自採取土石，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，水土保持法第8條第1項第3款、第32條第
1項分別定有明文；又在山坡地採取土石，應實施水土保持之處理與維護，且在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之利用山坡地行為，山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條亦有明文。再按依水土保持法第1條第2項規定，水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用（最高法院93年度台上字第5164號判決意旨參照）。是若行為人在他人山坡地擅自採取土石之行為同時符合水土保持法第32條第
1項之罪（或第同條第4項、第1項未遂罪）及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之構成要件，應優先論以違反水土保持法之罪，合先敘明。又按，被告行為後，於94年1月
7日修正、同年2月2日公布之刑法，已自95年7月1日開始施行（下稱修正後刑法），修正前刑法第33條第5款規定罰金刑之罰金數額下限為1元（即新臺幣3元）以上，修正後該條款規定罰金數額下限提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之。故刑法修正後，水土保持法第32條第1項之法律效果對被告而言較為不利（罰金刑部分罰金數額下限、計算標準均提高），從而本件應依刑法第2條第1項前段，適用行為時即修正前之規定論罪科刑。是核被告乙○○、甲○○在上開公有山坡地內，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，亦未經同意擅自採取土石，有造成水土流失之虞，然尚未發生水土流失結果之行為，均係犯（刑法修正前）水土保持法第32條第4項、第1項之罪。公訴意旨認被告2人本件違反水土保持法之犯行已既遂，固有未合，惟行為既遂、未遂僅係犯罪狀態之不同，並非處罰之獨立規定，自無庸變更法條，併此敘明。被告2人與案外人丙○○間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告2人已著手在公有山坡地內挖取土石，而未致生水土流失之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項後段之規定減輕其刑（刑法雖自95年7月1日起修正公布施行，修正前刑法第26條前段有關一般未遂犯之處罰效果，於修正後已移列至第25條第2項後段，然此僅屬法律條次之變更，不涉及罪刑實質內容之變更，不論依修正前後未遂犯之規定，被告之行為均構成未遂犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，逕依現行刑法規定論處）。審酌被告乙○○、甲○○2人為圖一己之私利，竟未實施任何水土保持之處理與維護，即擅自在公有山坡地內盜採土石，致使該山坡地美好景緻遭受破壞，並產生水土流失之危險，所為實無可取，惟案外人丙○○就本件犯行係居於主導之地位，被告乙○○、甲○○僅受僱於丙○○而聽命行事，就本件犯行居於協助之地位，及被告2人犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、被告2人行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算
1日，易科罰金。」關於易科罰金之折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（自95年7月1日起已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，即應以新臺幣900元折算1日。惟刑法第41條第1項前段已於95年7月1日修正公布施行，修正後規定為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、
2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正公布施行前之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，而諭知本件易科罰金之折算標準。
四、關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，雖應優先於刑法總則第38條沒收規定而適用，惟沒收為從刑，除違禁物外，其處罰以不及於第三人為原則，倘刑法分則及其他法律並無明定「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定時，除違禁物外，均應有刑法第38條第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者為限，方可宣告沒收，若非屬犯人者所有，自不得予以宣告沒收（最高法院87年8月4日第7次刑事庭會議決議意旨參照），是應依水土保持法第32條第5項予以宣告沒收之物，仍以該等物品為被告或其共犯所有為限。本件扣案之挖土機1台，為案外人 張宏駿 （即「 阿駿 」）所有，業據被告乙○○於警詢時供述明確，另扣案之營業貨運曳引車1台，為案外人石川交通有限公司所有，有車號查詢汽車車籍1份在卷可考，非屬被告2人或共犯丙○○所有，揆諸前開說明，均不為沒收之宣告。
五、公訴意旨另略以：被告乙○○、甲○○於上開時、地，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，受僱於與其等有上開犯意聯絡之丙○○，挖取、運載國有土地之砂石，以此方式竊取砂石，因認被告乙○○、甲○○所為除違反水土保持法之規定外，亦涉犯刑法第320條第1項普通竊盜罪嫌。惟按水土保持法第32條第1項規定之罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第8條第1項第3款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院95年度台上字第1451號判決意旨足參），公訴人認被告2人亦涉有竊盜罪即有未合，惟公訴意旨認此部分與前揭經論罪科刑之違反水土保持法部分有牽連犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（刑法修正前）水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項後段，修正前刑法第41條第
1項前段，修正（廢止）前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年4月27日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官李昆南法官楊筑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年4月27日
書記官林靜慧附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、佔用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。